VG Saarlouis Beschluß vom 30.9.2009, 2 L 627/09

Verpflichtung des Dienstherrn, bei Beförderungsentscheidungen frühere Beurteilungen zu berücksichtigen und bei Konkurrenz männlicher und weiblicher Bewerber dem Gebot der Frauenförderung Rechnung zu tragen.

Tenor

Dem Antragsgegner wird einstweilen untersagt, den Beigeladenen zu 1.) und die Beigeladenen 3.) bis 6.) vor der Antragstellerin in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 g.D. zu befördern, bevor über das Beförderungsbegehren der Antragstellerin zum Beförderungstermin 01.04.2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt 1/6 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners sowie die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2.). Der Antragsgegner trägt 5/6 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Gründe

Das von der Antragstellerin mit ihrem Antrag verfolgte Begehren, dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, den Beigeladenen zu 1.) bis 6.) zum Beförderungstermin 01.04.2009 ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 g.D. zu übertragen, hat nach Maßgabe des Tenors Erfolg.

Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand ist hinreichend wahrscheinlich, dass die zugunsten des Beigeladenen zu 1.) und der Beigeladenen zu 3.) bis 6.) getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners dem Anspruch der Antragstellerin auf verfahrens- und sachfehlerfreie Entscheidung über ihr Beförderungsbegehren nicht gerecht wird. Dies rechtfertigt insoweit den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin. Hinsichtlich des Beigeladenen zu 2.) ergibt dagegen die im vorliegenden Verfahren gebotene Prüfung mit hinreichender Sicherheit, dass die Antragstellerin insoweit keine eigenen Beförderungschancen und damit keinen Anordnungsanspruch nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat

vgl. dazu ausführlich OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 03.06.1992 – 1 W 15/92 – und vom 11.09.1992 – 1 W 48/92 – m.w.N.

Die Entscheidung, welcher Beamte befördert wird, hat sich nach der verfassungsrechtlichen Vorgabe des Art. 33 Abs. 2 GG und dessen einfach - gesetzlicher Konkretisierung in § 9 BeamtStG zu richten, die es insbesondere gebieten, die Auslese zwischen konkurrierenden Beamten nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen, und zwischen danach im Wesentlichen gleich geeigneten Beamten nach Maßgabe sachgerechter Ermessenserwägungen zu befinden. In Bezug auf die Einschätzung der Eignung eines Beamten für ein Beförderungsamt steht dem Dienstherrn grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum zu, gegenüber dem sich die gerichtliche Nachprüfung darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemeingültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Dabei bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn insbesondere auch überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Sofern der Dienstherr – wie hier- nicht wegen der Besonderheit des Beförderungsamtes spezielle Anforderungen an die Eignung der Beamten stellt, ist der im Rahmen der Eignungsprognose gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG gebotene Leistungsvergleich in erster Linie anhand ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen, deren Zweck namentlich darin besteht, als Grundlage für eine am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidung über die weitere dienstliche Verwendung des Beamten zu dienen. Daneben können auch ältere dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel herangezogen werden, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben, indem sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist mit Blick auf den in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz grundsätzlich geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist

vgl. dazu ausführlich BVerwG, Urteile vom 27.02.2003 -2 C 16.02-, ZBR 2003, 420 und vom 19.12.2002 -2 C 31.01-, DVBl. 2003 1545

Nach Maßgabe dieser Grundsätze lässt die zugunsten des Beigeladenen zu 2.) getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Antragstellerin erkennen.

Wie ein Vergleich der anlässlich des in Rede stehenden Beförderungstermins erstellten dienstlichen Beurteilungen von Antragstellerin und Beigeladenem zu 2.) zeigt, hat der Beigeladene zu 2.) in den Beurteilungsabschnitten „Leistungsbeurteilung“, „Befähigungsbeurteilung“ und „Dienstliches Verhalten“ einen Notendurchschnitt von 1,7, 1,5 und 1,5 Punkten erreichen können. Demgegenüber weist die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin in den entsprechenden Beurteilungsabschnitten lediglich einen Notendurchschnitt von 2,0, 1,9 und 2,3 Punkten auf. Die danach getroffene und schon tragende Feststellung des Antragsgegners, dass dem Beigeladenen zu 2.) mit Blick auf das arithmetische Mittel aller sowohl der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung als auch der Beurteilung des dienstlichen Verhaltens zugrunde gelegten und bewerteten Einzelmerkmale, welches bei dem Beigeladenen zu 2.) 1,6 und bei der Antragstellerin 2,1 Punkte beträgt, und der sich daraus zu seinen Gunsten ergebende Differenz von 0,5 Punkten ein Eignungsvorsprung zukommt, entspricht der vom Antragsgegner tatsächlich geübten und daher relevanten, von den verschrifteten „Leitlinien für die Beförderungsentscheidungen im F.“ insoweit allerdings abweichenden Praxis in seinem Geschäftsbereich, wonach eine im Wesentlichen gleiche Beurteilung nur bei einer Abweichung im arithmetischen Mittel von nicht mehr als 0,4 Punkten vorliegt und kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Es liegt im Rahmen des dem Dienstherrn in Bezug auf die Einschätzung der Eignung eines Beamten für ein Beförderungsamt zustehenden weiten Beurteilungsspielraums, in den Fällen, in denen die miteinander konkurrierenden Beamten in ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung – wie hier- die gleiche Gesamtbeurteilung, nämlich „2 = übertrifft die Anforderungen erheblich“ erhalten haben, differenzierend auf die Wertungen in den einzelnen Beurteilungsmerkmalen bzw. den jeweils erreichten Notendurchschnitt abzustellen, um so eine leistungsorientierte Auswahl herbeizuführen, auch wenn dies rechtlich nicht zwingend geboten ist

ständige Rechtsprechung der Kammer, vgl. u.a. Urteil vom 13.11.2001 -12 K 81/00- sowie Beschluss vom 05.05.2009 -2 L 197/09- m.w.N.; ferner OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 13.02.1995 -1 W 76/94- und vom 29.08.1994 -1 W 30/94- m.w.N.

Durchgreifende Bedenken an der Verwertbarkeit und Aussagefähigkeit der von dem Antragsgegner für die Auswahlentscheidung herangezogenen Anlassbeurteilung von Antragstellerin und Beigeladenem zu 2.) sind nicht veranlasst.

Dafür, dass die entsprechenden leistungsmäßigen Einstufungen des Beigeladenen zu 2.) in dessen aktueller Beurteilung rechtsfehlerhaft seien, hat die Antragstellerin keine greifbaren Anhaltspunkte dargetan, geschweige denn glaubhaft gemacht.

Ebenso wenig erweist sich die aktuelle Beurteilung der Antragstellerin für die vorgenommene Beförderungsauswahl als nicht tragfähig. Dass die der Antragstellerin zuerkannte Gesamtbeurteilung „2 = übertrifft die Anforderungen erheblich“ oder die dieser zugrunde liegenden Beurteilungsmerkmale von der den zuständigen Beurteilern insoweit zustehenden weiten Beurteilungsermächtigung nicht mehr gedeckt und die Antragstellerin mit einer höheren Gesamtbeurteilung bzw. besseren Wertungen in einzelnen Beurteilungsmerkmalen zu beurteilen wäre, lässt sich unter Berücksichtigung der Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens und der nur eingeschränkt möglichen gerichtlichen Überprüfung dienstlicher Beurteilungen

vgl. dazu u.a. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 -2 C 31.01-, ZBR 2003, 359 und vom 13.11.1997 -2 A 2.97-, DVBl. 1998, 638 m.w.N.

nicht feststellen. Insbesondere vermag der von der Antragstellerin gegen ihre Anlassbeurteilung erhobene Einwand einer nicht nachvollziehbaren Verschlechterung gegenüber ihrer vorangegangenen, zum 01.05.2007 beim Ministerium G. erstellten und mit dem Gesamtergebnis „10 Punkte (= ausgezeichnet geeignet)“ abschließenden Regelbeurteilung die inhaltliche Richtigkeit ihrer aktuellen Beurteilung in Zweifel zu ziehen. Aus in früheren Beurteilungen enthaltenen Wertungen können keine unmittelbaren Rückschlüsse auf die in einem folgenden Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen gezogen werden. Dies gilt umso mehr als der aktuellen Anlassbeurteilung und der vorangegangenen dienstlichen Regelbeurteilung gänzlich unterschiedliche Beurteilungssysteme zugrunde liegen.

Da auch ansonsten kein greifbarer Anhalt für die Annahme besteht, dass die Anlassbeurteilung der Antragstellerin nicht der wahren Leistungs- und Eignungseinschätzung der zuständigen Beurteiler entsprechen, sondern auf sachfremden Erwägungen beruhen würde, hat der Antragsgegner dem Beigeladenen zu 2.) mithin zu Recht unter Eignungsgesichtspunkten den Vorrang vor der Antragstellerin eingeräumt.

Dagegen hält die vorrangige Berücksichtigung des Beigeladenen zu 1.) und der Beigeladenen zu 3.) bis 6.) derzeit einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Zwar ist im Ansatz nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner den Darlegungen der Kammer in ihrem Beschluss vom 05.05.2009 -2 L 197/09- folgend seine erneute Auswahl zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen zu 1.) sowie den Beigeladenen zu 3.) bis 6.) vorrangig an den Ergebnissen der für alle Konkurrenten aktuell erstellten, jeweils den Beurteilungszeitraum vom 02.10.2007 bis 31.05.2009 umfassenden Anlassbeurteilungen ausgerichtet und dabei die Antragstellerin und den Beigeladenen zu 1.) sowie die Beigeladenen zu 3.) bis 6.) als im Wesentlichen gleich beurteilt angesehen hat. Sowohl die Antragstellerin als auch der Beigeladene zu 1.) sowie die Beigeladenen zu 3.) bis 6.) sind nämlich in ihrer Anlassbeurteilung übereinstimmend in der Gesamtbeurteilung mit „2 = übertrifft die Anforderungen erheblich“ dienstlich beurteilt worden, und auch das arithmetische Notenmittel, das bei der Antragstellerin 2,1 und bei den Beigeladenen zu 1.), 3.) und 5.) 1,7 sowie der Beigeladenen zu 4.) 1,9 und dem Beigeladenen zu 6.) 1,8 Punkte beträgt, weicht nicht mehr als 0,4 Punkte voneinander ab

vgl. dazu auch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 04.08.2000 -1 W 6/00- m.w.N.

Ausgehend von einem insoweit angenommenen Qualifikationsgleichstand aufgrund im Wesentlichen gleicher aktueller Beurteilungen von Antragstellerin und Beigeladenem zu 1.) sowie Beigeladenen zu 3.) bis 6.) hat es der Antragsgegner aber zu Unrecht unterlassen, die vorausgegangenen dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten in den Blick zu nehmen und vor der ausschlaggebenden Berücksichtigung der Hilfskriterien „besonderer Dienstposten“ und „Verweildauer im statusrechtlichen Amt“ als weitere Erkenntnismittel heranzuziehen, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamten Aufschluss geben. Wie bereits dargelegt, stellen frühere Beurteilungen keine bloßen Hilfskriterien bei der Beförderungsauswahl dar. Vielmehr sind sie im Falle einer unter mehreren aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffenden Stichentscheidung regelmäßig zu berücksichtigen. Erst wenn alle unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen, somit auch frühere Beurteilungen, ausgeschöpft und die Konkurrenten auch dann noch als „im Wesentlichen gleich“ einzustufen sind, können anderweitige Hilfskriterien herangezogen werden

vgl. BVerwG, Urteile vom 27.02.2003 a.a.O. und vom 19.12.2002 a.a.O.; ferner Kammerbeschluss vom 10.08.2007 -2 L 843/07-

Diesem Gebot der Ausschöpfung aller unmittelbaren leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ist vorliegend nicht Genüge getan.

Zwar ist die Berücksichtigung früherer Beurteilungen daran geknüpft, dass sich ihnen bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt entnehmen lassen. Auch muss dem Dienstherrn hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit aus früheren Beurteilungen aktuell im Wesentlichen gleich beurteilter Konkurrenten zusätzliche Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können, ein Beurteilungsspielraum zugestanden werden

vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschluss vom 08.09.2004 -1 W 32/04-; ferner OVG NW, Beschluss vom 17.12.2003 -6 B 2172/03-, DÖD 2004, 171.

Eine entsprechende Auswertung bzw. vergleichende Gewichtung insbesondere der der aktuellen Anlassbeurteilung der Konkurrenten unmittelbar vorausgegangenen Regelbeurteilung ist allerdings ersichtlich von vorneherein unterblieben.

Der Umstand, dass der vorangegangenen Regelbeurteilung der Antragstellerin das Beurteilungssystem des Ministeriums G. zugrunde liegt, während die jeweiligen Vorbeurteilungen des Beigeladenen zu 1.) sowie der Beigeladenen zu 3.) bis 6.) nach den im Geschäftsbereich des Antragsgegners geltenden Beurteilungsrichtlinien erstellt worden sind, steht deren Berücksichtigung, mag dies auch einen entsprechenden Qualifikationsvergleich erschweren, nicht grundsätzlich entgegen.

Ebenso wenig vermag die Argumentation des Antragsgegners zu überzeugen, dass selbst aus einem Rückgriff auf die vorangegangene Regelbeurteilung der Antragstellerin nichts zu deren Gunsten hergeleitet werden könne, weil bei einem Vergleich mit ihrer aktuellen Anlassbeurteilung insoweit nicht von einer positiven Entwicklung gesprochen werden könne. Dieser Einwand ist für sich genommen nicht geeignet, den qualitativen Aussagegehalt der der Antragstellerin nach dem Beurteilungssystem des Ministeriums für Wirtschaft und Wissenschaft zum 01.05.2007 zuerkannten Beurteilungsnote „10 Punkte (= ausgezeichnet geeignet)“, die nach der vermuteten Einschätzung des Antragsgegners nach seinem Beurteilungssystem der Gesamtbeurteilung „1 = übertrifft die Anforderungen in ganz besonderem, außergewöhnlichem Maße“ entspricht, im Vergleich zu der jeweiligen Vorbeurteilung des Beigeladenen zu 1.) und der Beigeladenen zu 3.) bis 6.), die im Ergebnis mit der Gesamtbeurteilung „2 = übertrifft die Anforderungen erheblich“ abschließen, zu relativieren.

Hinsichtlich der Beigeladenen zu 1.), 3.), 5.) und 6.) erweist sich die getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners überdies auch deshalb als rechtsfehlerhaft, weil sie nicht in Einklang mit den rechtlichen Vorgaben der Vorschrift des § 13 LGG steht. Danach sind Frauen bei Einstellung, Beförderung und Übertragung höherwertiger Tätigkeiten bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung solange vorrangig zu berücksichtigen, bis sie in jeder Lohn-, Vergütungs- und Besoldungsgruppe der jeweiligen Dienststelle mindestens zu 50 v.H. vertreten sind, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Aus dieser Vorschrift, deren Anwendungsbereich aufgrund dessen, dass in der angestrebten Besoldungsgruppe A 13 g.D. derzeit keine Frau vertreten ist, unzweifelhaft eröffnet ist, lässt sich zwar kein absoluter Beförderungsvorrang von Frauen gegenüber männlichen Konkurrenten im Falle gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung herleiten. Vielmehr garantiert die in § 13 LGG enthaltene Öffnungsklausel den männlichen Bewerbern in jedem Einzelfall die Berücksichtigung aller ihre Person betreffenden und die weiblichen Bewerber nicht diskriminierenden Kriterien, und muss beim Überwiegen eines oder mehrerer in der Person eines männlichen Bewerbers liegender Kriterien der Vorrang der Mitbewerberin entfallen. Hinsichtlich des Gewichts, das in der Person männlicher Bewerber liegenden Umständen beizumessen ist, ist aber zu beachten, dass § 13 LGG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG und § 1 Abs. 1 LGG zunächst gebietet, im Falle einer geschlechtsbedingten individuellen Benachteiligung der Frau einen ihrem Gewicht entsprechenden Nachteilsausgleich herbeizuführen. Zudem geht die Zielrichtung des § 13 LGG über den Ausgleich feststellbarer persönlicher Nachteile der Geschlechtszugehörigkeit hinaus. Die Vorschrift bezweckt nämlich zusätzlich eine generelle Begünstigung heute berufstätiger Frauen in dem Maße, wie andererseits berufliche Nachteile für eben diese Frauen typisch sind. Ausgehend davon verlangt die Anwendung des § 13 LGG, dass zunächst alle den weiblichen und den männlichen Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt und gewichtet werden und der der Mitbewerberin von § 13 LGG im Ausgangspunkt zugedachte Vorrang nur entfällt, wenn die in der Person eines männlichen Bewerbers liegenden Gründe überwiegen und es auch nicht eines Ausgleichs für eine geschlechtsbedingte individuelle oder doch geschlechtstypische berufliche Benachteiligung der Frau bedarf

vgl. dazu ausführlich OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.05.1999 -1 W 16/98- sowie zuletzt Kammerbeschluss vom 05.06.2009 -2 L 233/09- m.w.N.

Die Anwendung der Öffnungsklausel des § 13 LGG erfordert mithin vorliegend eine umfassende Abwägung mit den für jeden der Beigeladenen zu 1.), 3.), 5.) und 6.) sprechenden Gründen. Nur wenn bei jedem dieser männlichen Bewerber in seiner Person liegende Gründe überwiegen, steht die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin bei der Beförderungsauswahl mit § 13 LGG im Einklang. Dass der Antragsgegner fallbezogen die Auswahl zwischen der Antragstellerin und den Beigeladenen zu 1.), 3.), 5.) und 6.) aufgrund einer entsprechenden einzelfallbezogenen Abwägung der zu berücksichtigenden Belange getroffen hätte, ist allerdings nicht erkennbar. Im Gegenteil hat der Antragsgegner ersichtlich in Verkennung der rechtlichen Relevanz der Vorschrift des § 13 LGG im Falle eines Bewerberkreises von im Wesentlichen gleich beurteilten weiblichen und männlichen Bewerbern die Auswahl zwischen der Antragstellerin und den Beigeladenen zu 1.), 3.), 5.) und 6.) alleine nach den Hilfskriterien „besonderer Dienstposten“ – hinsichtlich der Beigeladenen zu 1.) und 6.) - bzw. „Verweildauer im statusrechtlichen Amt“ – hinsichtlich der Beigeladenen zu 3.) und 5.) - unter Außerachtlassung des § 13 LGG vorgenommen.

Zwar kann dem Innehaben eines besonderen Dienstpostens oder der längeren Verweildauer im statusrechtlichen Amt im Rahmen der erforderlichen Abwägung durchaus Bedeutung beigemessen werden, und können diese Gesichtspunkte im Einzelfall durchaus auch ein „Überwiegen“ in der Person des männlichen Bewerbers liegender Gründe im Sinne von § 13 LGG und damit die Beförderung des männlichen Bewerbers rechtfertigen

vgl. Kammerbeschlüsse vom 05.06.2009 -2 L 233/09- und vom 03.11.2006 -2 F 60/06- m.w.N.

Einen generellen Vorrang vermögen derartige Hilfskriterien indes nicht zu begründen. Vielmehr bieten diese zunächst nur einen Anhaltspunkt für die Anwendung der Öffnungsklausel des § 13 LGG, in die die entsprechenden Hilfskriterien bei der vorzunehmenden Einzelfallprüfung mit einzustellen und entsprechend der ihnen zukommenden Gewichtung zu berücksichtigen sind.

Erweist sich nach alledem die zugunsten des Beigeladenen zu 1.) sowie der Beigeladenen zu 3.) bis 6.) in dieser Form getroffene Auswahlentscheidung derzeit als rechtlich nicht tragfähig, ist dem Antrag auf Erlass der von der Antragstellerin begehrten einstweiligen Anordnung insoweit zu entsprechen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO und richtet sich nach dem Anteil des Obsiegens bzw. Unterliegens der Beteiligten. Dabei entspricht es der Billigkeit, der Antragstellerin die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2.) aufzuerlegen, da dieser einen erfolgreichen Antrag gestellt hat. Für einen Kostenausspruch hinsichtlich der übrigen Beigeladenen besteht hingegen keine Veranlassung, da diese keine Anträge gestellt haben und damit auch kein Kostenrisiko eingegangen sind (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Beschluss

Der Streitwert wird gemäß §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG auf die Hälfte des sich aus dieser Vorschrift ergebenden Hauptsachewertes und damit auf 13.638,66 Euro festgesetzt.