OLG Saarbrücken Urteil vom 17.4.2008, 8 U 599/06 - 159

Selbstständiger Beratungsvertrag: Schadenersatzansprüche wegen fehlerhafter Erstellung einer Wärmebedarfsrechnung

Leitsätze

Schadenseratzansprüche wegen Schlechterfüllung eines selbständigen, auf Erstellung einer Wärmebedarfsberechnung gerichteten Beratungsvertrages

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 21.09.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 14 O 15/02 – unter Zurückweisung derselben im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 2.124,52 EUR nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2001 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreites tragen die Klägerin 81% und die Beklagten als Gesamtschuldner 19%.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung einer restlichen Forderung in Höhe von 11.484,52 EUR aus der Lieferung von Materialien für eine neue Heizungsanlage, eine neue Wasser- und Abwasserversorgung sowie Armaturen im Gesamtwert von 65.296,82 DM (vgl. Bl. 19, 20) in Anspruch. Die Materialien dienten dem Umbau des im Miteigentum der Beklagten stehenden Hausanwesens ... Str. <Nr.> ("Z. a. S.") in Ü.- B. zu zwei Eigentumswohnungen, wobei die obere Wohnung von dem Beklagten zu 1) bewohnt werden sollte. Vor der endgültigen Bestellung der Heizkörper erstellte die Klägerin auf Bitte der Beklagten eine Wärmebedarfsberechnung. Am 10.03.1998 wurden die Heizkörper an die Baustelle angeliefert.

Ende 1998 setzte sich der Beklagte zu 1) telefonisch mit der Klägerin in Verbindung und rügte die nicht ausreichende Beheizbarkeit der Wohnung im Obergeschoss. Daraufhin suchte der Zeuge G. den Beklagten zu 1) auf, ohne dass Abhilfe geschaffen wurde. Im November 1999 wurden die in der Wohnung im Obergeschoss montierten Heizkörper gegen größer dimensionierte Heizkörper ausgetauscht. Seitdem ist die Beheizbarkeit gegeben.

Die Klägerin hat die Zahlung der unstreitig noch ausstehenden Restforderung in Höhe von 11.484,52 EUR begehrt. Die Beklagten haben demgegenüber die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Erstellung der Wärmebedarfsberechnung und dadurch bedingter, nicht ausreichender Dimensionierung der Heizkörper erklärt, die zu einer mangelnden Beheizbarkeit der Wohnung im Obergeschoss geführt und dadurch den beabsichtigten Einzug im November 1998 verhindert habe. Im Wesentlichen erklären die Beklagten die Aufrechnung mit Nutzungsentschädigungsansprüchen für ein Jahr, die sie mit 37.050 DM beziffern.

Durch das angefochtene Urteil (Bl. 495 ff.), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen vollumfänglich gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klageforderung sei durch Aufrechnung erloschen. Dem Beklagten zu 1) stehe wegen der fehlerhaften Wärmebedarfsberechnung ein Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung gegen die Klägerin zu. Die zu gering dimensionierten Heizkörper hätten dazu geführt, dass das Obergeschoss nicht ausreichend habe beheizt werden können. Dies sei kausal dafür gewesen, dass diese Wohnung nicht bewohnt worden sei. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht durch den Beklagten zu 1), der nach Auffassung der Klägerin die Vorlauftemperatur der Heizung hätte erhöhen müssen, was für eine ausreichende Beheizbarkeit gesorgt hätte, könne nicht festgestellt werden, da dieser – von der Klägerin nicht widerlegt – vorgetragen habe, diese Möglichkeit sei ihm nicht bekannt gewesen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Zu Unrecht habe das Landgericht den von dem Beklagten zu 1) zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch bejaht. Dabei habe es übersehen, dass sie die Wärmebedarfsberechnung nur aus Gefälligkeit und nach Vorgaben der Beklagten aufgestellt habe. Insbesondere hätten diese darauf hingewiesen, dass sie die seinerzeit gültige Wärmeschutzverordnung bei ihrer Baumaßnahme einhalten werden. Hiervon ausgehend sei ihre Wärmebedarfsberechnung zutreffend gewesen.

Die angeblich fehlende ausreichende Beheizbarkeit sei auch nicht kausal dafür gewesen, dass der Beklagten zu 1) die Wohnung nicht habe benutzen können. Die Wohnung sei vor Herbst 1999 nicht fertig gestellt gewesen, ein früherer Bezug sei auch nicht beabsichtigt gewesen.

Schließlich hätten die Beklagten auch gegen die ihnen obliegende Schadensminderungspflicht verstoßen, da die Wohnung im Obergeschoss bei einer zumutbaren Erhöhung der Vorlauf- und Rücklauftemperatur der Heizungsanlage bewohnbar gewesen sei und sich die geltend gemachte Nutzungsentschädigung im Wesentlichen auf die Sommermonate beziehe.

Zudem habe das Landgericht verkannt, dass die Gebrauchsvorteile für die Wohnung des Beklagten zu 1) nicht kommerzialisiert seien, zwischen den Parteien keine verbindlichen Lieferfristen vereinbart gewesen seien und die Klägerin von den Beklagten auch nicht in Verzug gesetzt worden sei. Im Übrigen hätten auch ersparte Aufwendungen bei der Berechnung der Nutzungsausfallentschädigung berücksichtigt werden müssen.

Schließlich sei ein eventueller Schadensersatzanspruch aus Verletzung eines unselbstständigen Beratervertrages, der sich auf eine Eigenschaft der Kaufsache beziehe, gemäß § 477 Abs. 1 BGB a. F. mit Ablauf des 10.09.1998 verjährt gewesen. Eine Aufrechnung mit der Klageforderung sei auch nach § 390 BGB nicht mehr möglich, da diese Gegenforderung erst nach Verjährungseintritt entstanden sei.

Die Klägerin beantragt (Bl. 537, 564, 615),

die Beklagten unter Abänderung des am 21.09.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken - 14 O 15/02 - als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 11.484,52 EUR zu zahlen nebst 11,25% Zinsen hieraus seit dem 11.01.2001.

Die Beklagten beantragen (Bl. 523, 528, 564, 615),

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres früheren Vorbringens. Seitens der Beklagten sei lediglich darauf hingewiesen worden, dass eine Isolierung durchgeführt werde, über das Maß der Isolierung sei jedoch nicht gesprochen worden; insbesondere sei nicht auf eine der Wärmeschutzverordnung entsprechende Isolierung hingewiesen worden. Die Wärmebedarfsberechnung sei Gegenstand des der Klägerin erteilten Auftrags gewesen, in deren Rahmen sie zur Lieferung und Installation der Heizkörper verpflichtet gewesen sei. Die Verjährungsfrist habe mangels Abnahme der Heizungsanlage bei Rüge der Mängel im November 1998 noch nicht zu laufen begonnen; insoweit liege nämlich ein Werk- und kein Kaufvertrag vor. Jedenfalls handele es sich auch um einen selbstständigen Beratungsvertrag, der mit den eigentlichen Gewährleistungsansprüchen des Kaufvertragsrechts nichts zu tun habe und der dementsprechend der 30-jährigen Verjährungsfrist unterliege.

Der Beklagte zu 1) behauptet weiter, er habe durch den verzögerten Einzug in die Wohnung in B. monatliche Mietaufwendungen in Höhe von etwa 1.200 DM und Fahrtkosten in Höhe von etwa 55 EUR gehabt. Die Betriebskosten seien aus der vom Sachverständigen errechneten Miete für die Obergeschosswohnung nicht herauszurechnen, da die Heizung des Anwesens habe in Betrieb bleiben müssen. Die Garage habe er zur Ausführung seiner selbstständigen Tätigkeit benötigt, so dass er auf deren ständige Verfügbarkeit für seine eigenwirtschaftliche Lebenshaltung angewiesen gewesen sei. Schließlich habe der Sachverständige auch nicht berücksichtigt, dass zu dem Anwesen ein Garten mit einer Größe von mehr als 1000 m² sowie eine Dachterrasse gehören.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 20.09.2007 (Bl. 563 ff.) und vom 03.04.2008 (Bl. 640 f.) Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.

In der Sache hat sie jedoch nur wegen eines Teilbetrages in Höhe von 2.124,52 EUR Erfolg. Im Übrigen beruht die angefochtene Entscheidung weder auf einer kausalen Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Auf die schuldrechtlichen Pflichten der Parteien aus dem Vertrag vom 28.01.1998 findet nach Art. 229 § 5 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung.

Die unstreitige Klageforderung in Höhe von 11.484,52 EUR ist durch die von dem Beklagten zu 1) erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen entgangener Nutzung der Wohnung im Obergeschoss in Höhe von 9.360 EUR teilweise erloschen, so dass der Klägerin aus dem mit den Beklagten geschlossenen Kaufvertrag lediglich noch ein Anspruch auf Zahlung von 2.124,52 EUR zusteht. Der Aufrechnung steht auch nicht § 390 S. 2 BGB a. F. entgegen, denn die Schadensersatzforderung aus positiver Vertragsverletzung unterliegt, da es sich um einen Schadensersatzanspruch aus einem selbstständigen Beratungsvertrag handelt, nicht der kurzen Verjährungsfrist des § 477 BGB a. F. (BGH NJW 1997, 3227 ff. - zitiert nach juris Rn. 19).

1. Dem Beklagten zu 1) steht ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung eines selbstständigen Beratungsvertrags zu, denn die Klägerin hat die Wärmebedarfsberechnung fehlerhaft erstellt und deshalb unterdimensionierte Heizkörper geliefert. Dadurch konnte die Wohnung des Beklagten zu 1) im Obergeschoss nicht ausreichend beheizt und damit bis zum Austausch der Heizkörper durch die Klägerin auch nicht genutzt werden.

a. Zwischen den Parteien ist konkludent ein selbstständiger Beratungsvertrag zu Stande gekommen, als sich die Klägerin auf Bitte der Beklagten bereit erklärt hat, für diese eine Wärmebedarfsberechnung zu erstellen, um Anzahl und Größe der von ihr zu liefernden Heizkörper festzustellen.

aa. Ein stillschweigender Abschluss eines Auskunfts-/Beratungsvertrages ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn die Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will; dies gilt insbesondere in allen Fällen, in denen der Auskunftgeber für die Erteilung der Auskunft besonders sachkundig ist oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse bei ihm im Spiel ist (BGH NJW-RR 1992, 1011 unter 1. a) m. w. N.). Dabei scheidet zwar im Regelfall die Annahme eines selbstständigen Beratungsvertrages im Verhältnis Verkäufer/Käufer aus, weil die beratende Tätigkeit des Verkäufers als Teil seiner Absatzbemühungen anzusehen ist. Ein selbstständiger, neben dem Kaufvertrag stehender Beratungsvertrag kommt aber bei Bejahung besonderer und außergewöhnlicher Umstände in Betracht; denn wenn die Beratung des Verkäufers eindeutig über das hinausgeht, was im allgemeinen seitens des Verkäufers für die sachgemäße Anwendung oder den Einsatz des Kaufgegenstandes in beratender oder empfehlender Weise, auch in Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung, geleistet wird, kann es gerechtfertigt sein, zwischen Käufer und Verkäufer eine besondere, selbstständig neben dem Kaufvertrag stehende Rechtsbeziehung anzunehmen. In den Fällen, in denen sich die Beratung auf die Eigenschaften des Kaufgegenstandes bezieht, kommt ein selbstständiger Beratungsvertrag dann in Betracht, wenn sich die beratende Tätigkeit nach Inhalt, Umfang, Intensität und Bedeutung für den Käufer so sehr verselbstständigt hat, dass sie gewissermaßen als andersartige, auf eigener rechtlicher und tatsächlicher Grundlage beruhende Aufgabe des Verkäufers erscheint und als vertragliche Verpflichtung eigener Art neben dem Kaufvertrag steht. Liegen diese besonderen Voraussetzungen vor, tritt die Beratung als gleichwertige, wenn auch unter Umständen unentgeltliche oder jedenfalls nicht besonders vergütete Leistung des Verkäufers neben die Pflicht zur Übergabe der Kaufsache und zur Eigentumsverschaffung (BGH aaO. Rn. 22; zur Abgrenzung vgl. auch BGH NJW 2004, 2301 ff.; NJW 1999, 3192 ff.).

bb. Im Streitfall haben die Parteien einen solchen selbstständigen Beratungsvertrag geschlossen.

Die Klägerin, eine Fachfirma für Heizung und Sanitär, hat sich auf Bitte der Beklagten bereit erklärt, eine Wärmebedarfsberechnung zu erstellen. Diese war erforderlich, um Größe, Heizleistung und Aufstellungsort der einzelnen Heizkörper festzulegen und um diese schließlich auch danach zu bestellen. In der Folge fand auch ein Ortstermin statt, bei dem Größe und Standort der Heizkörper abgesprochen wurden. Dadurch ist jedenfalls (konkludent) ein Beratungsvertrag zwischen den Parteien zu Stande gekommen, der selbstständig neben dem Kaufvertrag - dass insoweit ein Werkvertrag, der die Lieferung und den Einbau der Heizkörper beinhaltete, zu Stande gekommen ist, haben die Beklagten weder schlüssig dargelegt noch unter Beweis gestellt - über die Heizkörper steht. Zwar hatte die Klägerin ein eigenes wirtschaftliches Interesse daran, die Beklagten hinsichtlich der Auslegung der Heizungsanlage und der Heizkörper vollumfänglich zu beraten, um ihnen dann die entsprechenden Heizkörper verkaufen zu können. Das steht aber einem selbstständigen Beratungsvertrag nicht entgegen. Für einen solchen spricht vielmehr, dass die Wärmebedarfsberechnung, die nach dem eigenen Vortrag der Klägerin grundsätzlich Aufgabe des Bauherrn bzw. eines von ihm beauftragten Unternehmens ist, allenfalls etwas mit dem Umfang der zu liefernden Heizkörper tun hat, sich im Übrigen aber nicht auf die Eigenschaften der Kaufsache bezieht. Vielmehr geht die von der Klägerin vorgenommene Beratung über deren Eigenschaften hinaus und begründet eine eigenständige rechtliche Verpflichtung zur Erstellung einer Wärmebedarfsberechnung, da die Klägerin nicht als Verkäuferin sondern in ihrer Eigenschaft als Heizungsfachfirma in Anspruch genommen wird. Für diese war auch erkennbar, dass die Beklagten ihre Entscheidung über den Lieferumfang an ihren Berechnungen ausrichten wollten. Mithin ist ein selbstständiger Beratungsvertrag über den Wärmebedarf zwischen den Parteien zu Stande gekommen.

cc. Es liegen entgegen der Auffassung der Klägerin auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass es sich bei der Erstellung der Wärmebedarfsberechnung um eine bloße Gefälligkeit gehandelt hat. Selbst wenn es grundsätzlich Aufgabe des Bauherrn sein sollte, der Lieferantin eine ausreichende Wärmebedarfsberechnung an die Hand zu geben, so genügt dies nicht, um hier ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis ohne rechtlichen Verpflichtungswillen anzunehmen. Die Klägerin wusste, dass die Beklagten ihre Entscheidung über den Lieferumfang von der von ihr erstellten Wärmebedarfsberechnung abhängig machen wollten. In Kenntnis dieses Umstandes hat sie die Erstellung übernommen, so dass von einem bloßen Gefälligkeitsverhältnis nicht ausgegangen werden kann.

b. Eine Pflichtverletzung der Klägerin bei Erstellen der Wärmebedarfsberechnung hat das Landgericht ohne Rechtsfehler bejaht. Nachdem sie sich bereiterklärt hatte, eine Wärmebedarfsberechnung zu erstellen, war sie verpflichtet, diese sorgfältig und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände korrekt aufzustellen. Diese Pflicht hat sie nach der überzeugenden Darstellung des Sachverständigen Dr. W. verletzt.

aa. Dieser hat in seinem Gutachten vom 21.06.2004 nach Erstellen einer eigenen Wärmebedarfsberechnung festgestellt, dass bis auf die Heizkörper in der Küche, dem Flur und dem Wohnzimmer 3 alle von der Klägerin aufgrund ihrer Wärmebedarfsberechnung vorgesehenen und gelieferten Heizkörper unterdimensioniert gewesen seien (S. 14 des Gutachtens, Bl. 366), weshalb es auch nicht möglich gewesen sei, die Wohnung im Obergeschoss unter realistischen Bedingungen ausreichend zu beheizen (S. 17 des Gutachtens, Bl. 369). Dies sei im wesentlichen auf folgende Ursachen zurückzuführen: Die Wärmedurchgangszahl von der Wohnung des Beklagten zu 1) zum unbeheizten Dachraum sei zu gering angesetzt gewesen, so dass zusätzliche Wärmeverluste an den unbeheizten Dachraum unberücksichtigt geblieben seien; gleiches gelte für die Wärmedurchgangszahl für die Außenfenster, die jedenfalls als sehr optimistisch zu bewerten sei; ebenso habe die Klägerin den vorgeschriebenen Auslegungszuschlag von 15% nicht berücksichtigt, was allerdings durch die Annahme niedrigerer bzw. höherer Norm-Außentemperaturen teilweise kompensiert worden sei; schließlich sei die Wärmedurchgangszahl für das Außenmauerwerk viel zu niedrig angesetzt worden, so dass sie dem Wärmeverlust durch das vorhandene Bruchsteinmauerwerk nicht ausreichend Rechnung trage. Letzteres sei die wesentliche Ursache für den aufgetretenen Wärmeverlust im Obergeschoss. Diesen fundierten und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen schließt sich auch der Senat an. Diese Feststellungen an sich werden von der Klägerin auch nicht in Zweifel gezogen.

bb. Dieser wesentliche Fehler – die zu niedrig angesetzte Wärmedurchgangszahl für das Außenmauerwerk – beruht auf einer Pflichtverletzung der Klägerin, denn es war ihre Aufgabe, alle für die Berechnung notwendigen Einzelheiten in Erfahrung zu bringen. Dementsprechend hat sie auch die Örtlichkeit in Augenschein genommen. Soweit danach noch Fragen offen waren, durfte und musste sie diese mit den Beklagten klären. Dies gilt auch für die Frage der (beabsichtigten) Isolierung der Außenwände. Ohne entsprechende Information durch die Beklagten durfte sie bei dem alten Gebäude aber nicht von einer Isolierung nach der Wärmeschutzverordnung ausgehen. Dass die Beklagten in diesem Zusammenhang eine solche Isolierung der Außenwände zugesagt haben, konnte die Klägerin nicht beweisen.

Zwar hat der Zeuge G. bestätigt, dass für die damalige Berechnung der Wärmeschutznachweis maßgeblich gewesen sei (Bl. 432 f.). Aufgrund welcher Umstände er zu dieser Auffassung gekommen ist, konnte er jedoch nicht genau sagen. Er hat lediglich vermutet, dass ihnen das von einem der Beklagten bei der Besichtigung mitgeteilt worden sei, weil sie ansonsten ihre Berechnungen nicht danach ausgerichtet hätten. Demgegenüber konnte der Zeuge H. lediglich bestätigen, dass darüber geredet worden sei, dass isoliert werde; die Stärke der Isolierung sei aber nicht konkret angegeben worden (Bl. 435). Allerdings ging auch er - rein theoretisch - davon aus, dass für dieses Bauvorhaben eine Baugenehmigung eingeholt und dann die Wärmeschutzverordnung eingehalten werden musste. Konkret gesehen haben beide Zeugen die Baugenehmigung allerdings nicht. Letztlich bestätigen auch die Beklagten die Darlegung des Zeugen H. (Seite 2 des Schriftsatzes vom 05.02.2007, Bl. 554). Dass diese darüber hinaus eine Isolierung nach der Wärmeschutzverordnung zugesagt haben, kann allein aufgrund der vagen Aussage des Zeugen G., die von dem ebenfalls von der Klägerin benannten Zeugen H. nicht bestätigt werden konnte, nicht festgestellt werden. Der allgemeine Hinweis auf eine Isolierung der Außenwände genügte aber nicht, um ohne weitere Nachfrage von einer Isolierung nach der Wärmeschutzverordnung auszugehen. Es wäre vielmehr Aufgabe der beiden Zeugen gewesen, die beabsichtigte Dicke der Isolierung zu erfragen und dann zu berücksichtigen.

Soweit die Klägerin mit ihrer Berufungsbegründung diese Beweiswürdigung angreift, verweist sie alleine auf die Aussage des Zeugen G. ohne darzulegen, aus welchem Grund die auch die Aussage des Zeugen H. berücksichtigende Beweiswürdigung des Landgerichts fehlerhaft sein soll. Dies genügt nicht den Anforderungen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, wonach die tatrichterliche Beweiswürdigung nur durch das Aufzeigen konkreter Anhaltspunkte angegriffen werden kann, die Zweifel an ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinn ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Dagegen wollte der Gesetzgeber subjektive Zweifel, lediglich abstrakte Erwägungen oder Vermutungen der Unrichtigkeit ohne greifbare Anhaltspunkte ausschließen (BGH BGHReport 2004, 1375, 1376 m. w. N.).

c. Die auf die unterdimensionierten Heizkörper zurückzuführende mangelnde Beheizbarkeit der Wohnung im Obergeschoss war, wie das Landgericht ohne Rechtsfehler festgestellt hat, kausal dafür, dass diese Wohnung nicht, wie geplant, im Oktober 1998 bezogen werden konnte. Dies haben die Zeuginnen M. und S. bei ihrer Vernehmung bestätigt (Bl. 251 ff.). Sie haben übereinstimmend angegeben, dass der Beklagte zu 1) im Oktober 1998 habe einziehen wollen, dann aber festgestellt worden sei, dass in der Wohnung nur eine Temperatur von 12° C bis 15° C erreicht werde. Deshalb habe er von einem Einzug Abstand genommen. Der Zustand der Wohnung habe einem Einzug nicht entgegengestanden; in einem Zimmer hätten ungefähr 30 m² Parkett gefehlt, was bei einer Wohnfläche von fast 300 m² nicht ins Gewicht gefallen sei. Letztlich konnte auch der Zeuge G. nicht bestätigen, dass sich die Wohnung im Herbst 1998 in einem unbewohnbaren Zustand befunden hat. Auch er hat lediglich angeben (Bl. 249), dass der Bodenbelag in verschiedenen Bereichen noch nicht fertig gestellt gewesen sei; außerdem hätten Türen zum Bad, zur Abstellkammer und zur Küche gefehlt. Hierbei handelt es sich um Kleinigkeiten, die einem Einzug nicht entgegenstehen, zumal sie schnell behoben werden können. Der Zeuge M2 hat die Wohnung nach eigenen Angaben erst drei Monate vor dem Austausch der Heizkörper im November 1999 gesehen. Zu diesem Zeitpunkt hätten in der Wohnung noch Kleinigkeiten, etwa Fußleisten, gefehlt (Bl. 250). Gegen diese Beweiswürdigung hat die Klägerin letztlich nichts erinnert.

Sie beruft sich insoweit nur auf einen Schriftsatz der Beklagten vom 26.06.2001 (Seite 3 unten, Bl. 109), in dem diese eingeräumt haben sollen, dass der Beklagte zu 1) unmittelbar zu Beginn der ersten Heizperiode, ca. Ende Oktober/Anfang November 1999, habe feststellen müssen, dass sich seine Wohnung nicht ausreichend beheizen lasse. Hieraus schließt sie, dass ein früherer Einzug in die Wohnung nicht geplant gewesen sei und ein Nutzungsausfallschaden nicht entstanden sein könne, weil sie bereits im November 1999 die Heizkörper aus Kulanz ausgetauscht habe. Diese Begründung überzeugt aber schon deshalb nicht, weil es sich in dem Schriftsatz der Beklagten offensichtlich um einen bloßen Schreibfehler handelt. Tatsächlich war „Oktober/Anfang November 1998“ gemeint. Dies ergibt sich aus dem sonstigen Vortrag der Beklagten und ist auch vom Erstrichter so verstanden worden, denn in dem – von der Klägerin nicht beanstandeten – unstreitigen Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (dort Seite 3, Bl. 497) hat er festgehalten, dass sich der Beklagte zu 1) Ende 1998 telefonisch mit der Klägerin wegen der nicht ausreichenden Beheizbarkeit in Verbindung gesetzt habe. Im Übrigen wurde auch ein Schreiben des Beklagten zu 1) vom 17.02.1999 an die Klägerin vorgelegt (Bl. 117), in dem dieser Bezug nimmt auf die ihr seit November 1998 bekannte nicht ausreichende Beheizbarkeit der Wohnung im Obergeschoss. Auch dies belegt, dass es sich in dem Schriftsatz der Beklagten vom 26.06.2001 nur um einen Schreibfehler handelt, aus dem nichts hergeleitet werden kann.

d. Rechtsfehlerfrei- und insoweit von der Klägerin nicht beanstandet - hat das Landgericht auch ein Verschulden der Klägerin i. S. v. §§ 276, 278 BGB festgestellt.

e. Den Beklagten kann kein Verstoß gegen die sie treffende Schadensminderungspflicht, § 254 Abs. 2 BGB, zur Last gelegt werden.

aa. Zwar hat der Sachverständige durchaus überzeugend ausgeführt, dass eine - vorübergehende - Erhöhung der Vorlauftemperatur die Beheizbarkeit der Wohnung im Obergeschoss sichergestellt hätte. Das Ergreifen dieser Maßnahme wäre den Beklagten auch durchaus zumutbar gewesen; der damit verbundene Mehrverbrauch an Heizöl stellt gegenüber der Nichtnutzbarkeit der Wohnung das kleinere Übel dar. Dennoch liegt hierin kein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht, denn der Beklagten zu 1) hat unwidersprochen vorgetragen, dass ihm die Möglichkeit, die Beheizbarkeit der Wohnung durch Erhöhen der Vorlauftemperatur herzustellen, nicht bekannt gewesen sei. Zwar ist der Klägerin darin zu folgen, dass der Beklagte zu 1) wegen des vorhandenen Problems auch mit seinem Heizungsbauer hätte Rücksprache halten müssen. Dabei verkennt sie aber, dass sie selbst die Heizung geliefert hat und zwischen den Parteien streitig ist, ob sie diese auch montiert hat. Jedenfalls war sie in Bezug auf die Heizungsanlage ebenfalls Ansprechpartner des Beklagten zu 1). Dementsprechend hat der Zeuge G. auch eingeräumt, auf Reklamation der Beklagtenseite hin die Heizung höher gedreht, d. h. die Heizkurve angehoben zu haben. Dies zeigt, dass die Klägerin auch im Hinblick auf die Einstellung der Heizungsanlage tätig geworden ist, ohne darauf hinzuweisen, hierfür nicht verantwortlich zu sein. Dann durften sich die Beklagten auch darauf verlassen, dass die Klägerin darauf hinweist, dass die Vorlauftemperatur noch höher eingestellt werden kann, wenn ihre Leistung zum ausreichenden Beheizen immer noch nicht genügt. Dass ein solcher Hinweis erfolgt ist, konnte aber der Zeuge G. nicht bestätigen. Dann trifft aber die Beklagten wegen der unterlassenen Erhöhung der Vorlauftemperatur kein Mitverschulden.

bb. Ein solches Mitverschulden der Beklagten hat die Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Dauer der Mängelbeseitigung dargetan. Unstreitig hat der Beklagte zu 1) bereits im November 1998 die mangelnde Beheizbarkeit der Wohnung im Obergeschoss gegenüber der Klägerin beanstandet. Daraufhin hat diese zwar einen Mitarbeiter vorbei geschickt, eine Beseitigung des Mangels ist aber erst im November 1999 erfolgt. Dass dies auf das Verhalten der Beklagten zurückzuführen ist, ist nicht dargetan. Zwar darf ein Bauherr nicht auf unabsehbare Zeit dem Anwachsen des Schadens tatenlos zusehen, sondern muss sich um baldmögliche Beseitigung der Mängel bemühen, wenn er wegen Nutzungsausfalls Schadensersatz geltend machen will (BGH NJW-RR 1995, 1169 f. - zitiert nach juris Rz. 9; WM 1974, 200 f. - zitiert nach juris Rz. 15). Im Streitfall besteht die Besonderheit allerdings darin, dass die Klägerin selbst die Mangelbeseitigung verzögert und damit selbst für das Anwachsen des Schadens gesorgt hat. Sie kann deshalb den Beklagten nicht vorwerfen, dass sie sich auf ihre Verzögerungstaktik eingelassen haben.

2. Danach steht dem Beklagten zu 1) wegen der mangelnden Beheizbarkeit und der darauf zurückzuführen Nichtnutzbarkeit der Obergeschosswohnung ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 9.360 EUR zu. Dieser errechnet sich aus der mangelnden Beheizbarkeit der Wohnung über einen Zeitraum von 12 Monaten und den monatlich entgangenen Gebrauchsvorteilen in Höhe von 780 EUR.

a. Der von dem Beklagten zu 1) geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen der mangelnden Beheizbarkeit der Obergeschosswohnung umfasst auch den durch den Entzug der Gebrauchsmöglichkeit entstandenen Nutzungsausfallschaden. Zwar hat der BGH in früheren Entscheidungen (vgl. Urteile vom 14.05.1976 - V ZR 157/74 = BGHZ 66, 277 und vom 21.04.1978 - V ZR 235/77 = BGHZ 71, 234) Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Nutzungsentschädigung über den "fest umrissen Regelungsbereich typischer Massenrisiken" hinaus geäußert und die entgangenen Gebrauchsvorteile bei einem von dem Vertragspartner zu vertretenden verspäteten Bezug eines Hauses bzw. einer Eigentumswohnung nicht als einen zu ersetzenden Vermögensschaden angesehen. In einer Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen vom 09.07.1986 (GSZ 1/86 = BGHZ 98, 212 ff. = NJW 1987,50 ff.) hat der BGH dann jedoch klargestellt, dass der durch den Entzug der Gebrauchsmöglichkeit entstandene Nutzungsausfallschaden jedenfalls dann zu ersetzen ist, wenn es sich um Sachen handelt, auf deren ständige Verfügbarkeit der Eigentümer in seiner eigenwirtschaftlichen Lebensführung derart angewiesen ist wie auf das von ihm selbst bewohnte Haus, und die er in der Zeit ihres Ausfalls auch entsprechend genutzt hätte (so grundlegend BGH GSZ NJW 1987,50 ff. = BGHZ 98, 212 ff. - zitiert nach juris Rz. 37 ff.; NJW 1993, 1793 ff. - zitiert nach juris Rz. 17; OLG Düsseldorf OLGR 2000, 6 ff. - zitiert nach juris Rz. 39). Unerheblich ist insofern, ob der Entzug der Gebrauchsmöglichkeit auf einer deliktischen Handlung, Verzug oder einer sonstigen Vertragsverletzung beruht (OLG Düsseldorf aaO.).

b. Danach hat das Landgericht im Streitfall einen Anspruch des Beklagten zu 1) auf Ersatz des Nutzungsausfalls, auf den dieser sein Schadensersatzbegehren allein stützt, dem Grunde nach zu Recht bejaht. Die Zeuginnen M. und S. haben insoweit übereinstimmend angegeben, der Beklagte zu 1) habe im November 1998 die von ihm neu errichtete Eigentumswohnung beziehen wollen. Daraus ergibt sich, dass der Beklagte zu 1) die Eigentumswohnung selbst nutzen wollte und deren Bezug zum November 1998 geplant hatte. Diese Nutzungsmöglichkeit hat die Klägerin dadurch vereitelt, dass die von ihr gelieferten Heizkörper aufgrund der von ihr fehlerhaft erstellten Wärmebedarfsberechnung zu gering dimensioniert waren, so dass die Wohnung nicht ausreichend beheizt werden konnte. So haben die Zeuginnen M. und S. sowie auch der Zeuge G. übereinstimmend bestätigt, dass im November 1998 in der Wohnung nur Temperaturen von ca. 15° C erzielt wurden, obwohl die Heizkörper voll aufgedreht und heiß waren. Ein Bezug der Wohnung bei diesen Temperaturen war dem Beklagten zu 1) nicht zumutbar, zumal nicht abzusehen war, ob und wie sich dieser Zustand kurzfristig ändern ließe. Dies gilt auch, soweit er in den wärmeren Monaten von einem Bezug abgesehen hat, nachdem die Klägerin auf Mängelrügen nicht bzw. nicht ausreichend reagiert hatte. Ihm konnte nicht zugemutet werden, die Wohnung während der wärmeren Jahreszeit zu beziehen, wenn er damit rechnen musste, bei Beginn der Kälteperiode wieder ausziehen zu müssen.

c. Der Höhe nach schätzt der Senat die durch die Nichtnutzbarkeit der Obergeschosswohnung entgangenen Gebrauchsvorteile gemäß § 287 ZPO auf 780 EUR pro Monat.

Zu entschädigen ist insoweit der Gebrauchsverlust für eine eigenwirtschaftliche Verwendungsplanung, nicht der entgangene Gewinn aus einer entgeltlichen Gebrauchsüberlassung an einen Dritten, die der Eigentümer gar nicht beabsichtigt hat. Allerdings können der Schadensbemessung die Wertmaßstäbe des Verkehrs für eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung zu Grunde gelegt werden, wenn diese von den spezifisch die erwerbswirtschaftliche Nutzung betreffenden Wertfaktoren zuverlässig bereinigt werden können (BGH NJW 1987,50 ff. - zitiert nach juris Rz. 45 f.; MünchKomm(BGB)-Oetker, 4. Aufl. 2003, § 249 Rz. 75). Alternativ können auch die anteiligen Vorhaltekosten (gebrauchsabhängige Gemeinkosten) herangezogen werden, wobei eine Erhöhung um einen maßvollen Aufschlag zulässig ist.

Auszugehen ist dabei von der von dem Sachverständigen S. in seinem Gutachten vom 12.05.2006 (Bl. 451 ff.) ermittelten monatlichen Miete von 960 EUR für die Obergeschosswohnung. Diese ist allerdings noch um die spezifisch die erwerbswirtschaftliche Nutzung betreffenden Wertfaktoren zu mindern. Der Sachverständige S. hat die Bewirtschaftungskosten mit 15% berücksichtigt (S. 11 des Gutachtens, Bl. 462). Darüber hinaus ist der Mietwert auch um die darin enthaltenen Unternehmensgewinne zu reduzieren. Die danach den reinen Gebrauchsvorteilen entsprechende Miete hat der Senat gemäß § 287 ZPO auf 780 EUR geschätzt.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann dagegen der Mietwert der Garagen bei der Berechnung der Nutzungsausfallentschädigung nicht berücksichtigt werden. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1987,50 ff.) ist die Bewertung eines Nutzungsausfalls als Vermögensschaden auf solche Wirtschaftsgüter von zentraler Bedeutung beschränkt, auf deren ständige Verfügbarkeit die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung des Betroffenen typischerweise angewiesen ist. Hierzu zählt eine Garage im Regelfall nicht (BGH NJW 1993, 1793 ff. - zitiert nach juris Rz. 15). Etwas anderes könnte sich etwa daraus ergeben, dass die Garage in zumutbarer Entfernung die einzige Abstellmöglichkeit für das Fahrzeug darstellt. Entsprechende Umstände hat der Beklagten zu 1) aber nicht behauptet. Er trägt insoweit nur vor, dass es sich um eine Doppelgarage handele, in der sowohl der Firmenwagen als auch sein Privatfahrzeug hätten untergestellt werden sollen. Auch sein Vortrag im Schriftsatz vom 27.11.2007 (Bl. 589 ff., 592), wonach er die Garage zur Ausführung seiner selbstständigen Tätigkeit benötige, lässt nicht erkennen, dass und warum die ständige Verfügbarkeit der Garage für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung von zentraler Bedeutung ist.

Soweit der Beklagte zu 1) versucht, seinen Schadensersatzanspruch über die entgangenen Gebrauchsvorteile hinaus damit zu begründen, dass er zusätzlich Kosten für eine Mietwohnung und Büroräume sowie Fahrtkosten hat aufwenden müssen, hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass er seinen Schaden nur entweder mit den entgangenen Gebrauchsvorteilen oder mit dem zusätzlichen Aufwand durch Anmietung anderer Räumlichkeiten begründen kann. Er hat sich dann darauf beschränkt, die entgangenen Gebrauchsvorteile zur Begründung seines Schadensersatzanspruchs heranzuziehen.

Danach beläuft sich die Schadensersatzforderung des Beklagten zu 1) wegen der fehlerhaften Wärmebedarfsberechnung auf 9.360 EUR (12 x 780 EUR). Durch die von ihm erklärte Aufrechnung ist die Klageforderung bis auf eine Restforderung in Höhe von 2.124,52 EUR erloschen.

3. Soweit die Beklagten erstinstanzlich weitere Mängelbeseitigungsansprüche geltend gemacht und zur Aufrechnung gestellt haben, führt dies nicht zum Erlöschen der restlichen Klageforderung. Ihr diesbezügliches Vorbringen ist nämlich zu unsubstantiiert. Ihm lässt sich schon nicht entnehmen, wann wo welche Mängel aufgetreten sind und aus welchem Grund diese von der Klägerin als Verkäuferin zu vertreten sein sollen.

Danach hat die Berufung der Klägerin in Höhe von 2.124,52 EUR Erfolg.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).