OLG Saarbrücken Urteil vom 18.12.2007, 4 U 601/06 - 195

Insolvenzanfechtung: Sicherheitshalber abgetretene Forderungen aus Kundenverträgen

Leitsätze

Zur Insolvenzanfechtung sicherheitshalber abgetretener Forderungen aus als „Mietverträgen“ bezeichneten Kundenverträgen.

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 21.09.2006 – 6 O 199/04 – abgeändert und die Beklagte unter Abweisung der Klage hinsichtlich der weitergehenden Zinsforderung verurteilt, an die Klägerin 18.164,54 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.119,37 Euro seit dem 13.07.2001 und aus weiteren 2.045,17 Euro seit dem 19.06.2004 zu zahlen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 18.164,54 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegen die beklagte Insolvenzverwalterin einen Absonderungsanspruch geltend, den sie aus der Sicherungsabtretung von Forderungen der Schuldnerin gegenüber deren Kunden herleitet. Die Klägerin war zu 18 % Mitgesellschafterin der späteren Schuldnerin, der M. T. H. S. GmbH, die einen Fachhandel für Elektro- und Haushaltsgeräte inklusive Wartung und Kundendienst in <Ort> betrieb und deren Mehrheitsgesellschafter Herr O. H., der Bruder der Klägerin, war. Die GmbH schloss mit ihren Kunden als „Mietvertrag“ bezeichnete Vereinbarungen über Elektrogeräte, aufgrund derer die Kunden für die Überlassung der Geräte gegen Kautionsleistung einen monatlichen „Mietzins“ zahlten. Am Ende der vertraglich bestimmten Laufzeit stand den Kunden die Möglichkeit zu, bei Verrechnung der Kaution Eigentümer des Gerätes zu werden.

Die Klägerin, die in dem Betrieb als Verkäuferin beschäftigt war, gewährte der GmbH am 31.03.1998 ein Darlehen über 70.000 DM „zur Finanzierung der Mietverträge an Endverbraucher“ (GA I 6), das zunächst bis zum 31.12.2000 befristet wurde. Zur Sicherheit wurden der Klägerin „die Forderungen aus den bestehenden Mietverträgen A – Z“ abgetreten (GA I 6). Eine Teilrückzahlung in Höhe von 27.000 DM erfolgte vereinbarungsgemäß am 31.12.1998 durch Verrechnung mit der noch ausstehenden Gesellschaftereinlage der Klägerin. Mit einem vom 29.12.2000 datierenden Nachtrag wurde der Darlehensbetrag bis zum 30.06.2001 prolongiert (GA I 7).

Im Zeitraum vom 03.07.2001 bis 12.07.2001 wurde der Klägerin ein Barbetrag von insgesamt 20.000 DM aus der Kasse ausgehändigt. Die Beklagte wurde auf den Insolvenzeröffnungsantrag vom 13.07.2001 mit Beschluss des Amtsgerichts Saarbrücken (58 IN 153/01) vom selben Tag zur vorläufigen starken Insolvenzverwalterin und mit Eröffnungsbeschluss vom 01.10.2001 (GA I 5) zur (endgültigen) Insolvenzverwalterin bestellt. Sie forderte aus dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung die Barentnahmen von der Klägerin zurück. Diese wurde mit Urteil des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 04.09.2003 (BA 8 U 122/03-29, 208 ff.) zur Rückzahlung eines am 12.07.2001 entnommenen Betrags in Höhe von 2.045,17 Euro gem. § 130 I Nr. 1 InsO mit der Begründung verurteilt, die Schuldnerin sei spätestens zum 30.06.2001 zahlungsunfähig gewesen, wovon die Klägerin ein oder zwei Tage vor dem Eröffnungsantrag Kenntnis erlangt habe.

Das Darlehen valutierte zum 12.07.2001 in Höhe von 16.119,37 Euro. Die Beklagte zog seit dem 13.07.2001 monatliche Forderungen aus den mit den Kunden der Schuldnerin abgeschlossenen Verträgen für die Insolvenzmasse ein. Am 13.02.2004 teilte sie der Klägerin auf Anfrage mit, sie habe aus den Geräte-Mietverträgen bis zum 31.12.2003 insgesamt 31.556,12 Euro vereinnahmt (GA I 40). Bei den eingezogenen Forderungen handelt es sich sämtlich um solche aus Kundenverträgen, die vor dem 13.07.2001 geschlossen wurden.

Die Klägerin hat Rückzahlung des Restdarlehens in Höhe von 16.119,37 Euro sowie Rückzahlung des aufgrund des vorgenannten Urteils des Saarländischen Oberlandesgerichts an die Beklagte gezahlten Betrags in Höhe von 2.045,17 Euro verlangt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, die Schuldnerin habe ihr mit der Vereinbarung vom 31.03.1998 nicht nur die Forderungen aus den zum Zeitpunkt des Darlehensvertrags bestehenden Mietverträgen mit ihren Kunden abgetreten, sondern auch aus allen künftig noch abzuschließenden Verträgen. Sie hat die Auffassung vertreten, es handele sich bei den mit den Kunden abgeschlossenen Verträgen entgegen deren Wortlaut nicht um Miet-, sondern um Ratenkauf-, Leasing- oder Mietkaufverträge. Es lägen daher betagte Forderungen vor, die bereits vor Stellung des Insolvenzantrages bestanden hätten und somit im Insolvenzverfahren nicht anfechtbar seien. Aufgrund der Sicherungsabtretung stünde ihr ein Absonderungsrecht nach § 51 InsO an den von der Beklagten ab August 2001 vereinnahmten monatlichen Zahlungen der Kunden in Höhe der Klageforderung zu. Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe im Zeitraum vom 13.07.2001 bis 30.09.2001 einen Betrag von insgesamt mindestens 18.933,67 Euro eingezogen (GA II 325).

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 18.164,54 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.119,37 Euro vom 13.07.2001 bis 08.02.2004 und aus 18.164,54 Euro seit dem 09.02.2004 zu zahlen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat sich damit verteidigt, die Sicherungsabtretung gewähre der Klägerin kein Absonderungsrecht, da sie sich nur auf bestehende Mietforderungen bezogen habe. Zudem habe das Darlehen kapitalersetzenden Charakter im Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin angenommen. Sie hat die Einrede der Anfechtbarkeit gem. §§ 130, 131 InsO gegenüber der begehrten Herauszahlung von eingezogenen Mietforderungen erhoben (GA I 64) und behauptet, sie habe im Zeitraum vom 13.07.2001 bis 30.09.2001 insgesamt nur einen Betrag von 7.146,69 Euro eingezogen (GA II 210, 331).

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H., S. und V. und die Klage mit Urteil vom 21.09.2006 (GA II 231 ff.), auf das auch hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen gemäß § 540 I 1 Nr. 1 ZPO verwiesen wird, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe kein Absonderungsrecht nach § 51 InsO zu, weder bezüglich der von August bis Oktober 2001 von der vorläufigen Insolvenzverwalterin noch für die ab Oktober 2001 eingezogenen Mieten. Zwar habe die Schuldnerin der Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut der Vereinbarung vom 31.03.1998 nicht nur die zum damaligen Zeitpunkt bestehenden, sondern auch solche Forderungen aus Mietverträgen abgetreten, deren Finanzierung durch die Darlehensgewährung gerade erst ermöglicht werden sollte. Da die Beklagte den Einwand der Anfechtbarkeit nach § 130 InsO erhoben habe, der auch nach Ablauf der Frist des § 146 I InsO gegeben sei, hätte die Klägerin etwaige auszukehrende Beträge an diese zurückzuzahlen (dolo agit). Bei den abgetretenen Forderungen handele es sich um befristete, nicht um betagte Forderungen, weil die mit den Kunden geschlossenen Vereinbarungen als Mietverträge zu qualifizieren seien. Auch bezüglich der von der Beklagten nach Insolvenzeröffnung eingezogenen Forderungen stehe der Klägerin nach § 91 InsO kein Anspruch zu; die Klägerin habe nicht dargelegt, dass es sich um Mieten aus Verträgen handelt, die mit dem Darlehen der Klägerin finanziert worden sind, so dass die Ausnahme des § 108 I 2 InsO nicht greife.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie unter Vertiefung ihres erstinstanzlich gehaltenen Sachvortrags den ursprünglichen Klageantrag weiterverfolgt. Obwohl es auf die Unterscheidung zwischen befristeten und betagten Forderungen nicht ankomme, weil Vorausverfügungen des Schuldners über die ihm als Vermieter zustehenden Ansprüche gem. §§ 103, 108 InsO insolvenzfest seien, handele es sich vorliegend entgegen der Auffassung des Landgerichts um betagte Forderungen, weil die mit den Kunden abgeschlossenen Verträge auf einen Eigentumserwerb ausgerichtet seien. Das Landgericht habe zudem verfahrensfehlerhaft nicht darauf hingewiesen, dass es die Aufstellung der im Besitz der Klägerin befindlichen Verträge gemäß Auflagenbeschluss vom 12.01.2006 als unzureichend angesehen habe.

Die Klägerin beantragt ,

das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 21.09.2006 (6 O 199/04) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 18.164,54 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.119,37 Euro vom 13.07.2001 bis 08.02.2004 und aus 18.164,54 Euro seit dem 09.02.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt ,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das ihr günstige erstinstanzliche Urteil. Die Vorschrift des § 108 InsO sei nicht anwendbar, da es an einem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen dem gewährten Darlehen und der Anschaffung der den Kunden überlassenen Geräte fehle.

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrags im Einzelnen sowie des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 03.02.2005 (GA I 61 f.), 22.12.2005 (GA I 155 ff.) und 31.08.2006 (GA II 223 ff.) und auf die Sitzungsprotokolle des Senats vom 28.08.2007 (GA II 310 f.) und 27.11.2007 (GA II 332 f.) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist bis auf einen Teil der begehrten Verzugszinsen in vollem Umfang begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Zahlungsanspruch in Höhe des Restdarlehens von 16.119,37 Euro (A.) sowie in Höhe weiterer 2.045,17 Euro (B.) aufgrund der ein Absonderungsrecht nach § 51 Nr. 1 InsO begründenden insolvenzfesten Sicherungsabtretung vom 31.03.1998.

A.

Die Klägerin kann nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens von der Beklagten die Zahlung des noch offenen Darlehensbetrags von 16.119,37 Euro verlangen, weil sie aufgrund der Sicherungsabtretung vom 31.03.1998 nach § 51 Nr. 1 InsO zur Absonderung an den von der Beklagten eingezogenen Beträgen berechtigt ist (1) und der Forderungserwerb der Klägerin nicht der Insolvenzanfechtung unterliegt (2).

1. Der Klägerin steht als Zessionarin ein Absonderungsrecht gem. § 51 Nr. 1 InsO an den von der Beklagten als vorläufige Insolvenzverwalterin eingezogenen Beträgen im Zeitraum August und September 2001 zu.

a. Die Klägerin hat sich zuletzt nur noch auf die ab August 2001 von der Beklagten als vorläufigen Insolvenzverwalterin vereinnahmten Beträge berufen, hilfsweise auf die ab Oktober 2001 eingezogenen, falls die im August und September vereinnahmten Beträge nicht die Klagesumme erreichen (GA I 156).

b. Ein Absonderungsrecht der Klägerin, das allein im Hinblick auf die Sicherungsabtretung vom 31.03.1998 in Betracht kommt, setzt voraus, dass die von der Beklagten im August und September 2001 vereinnahmten Beträge Gegenstand der Globalzession waren. Nach den Feststellungen des Landgerichts sollten entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut der Vereinbarung nicht nur Forderungen aus den in diesem Zeitpunkt mit Endkunden bestehenden Verträgen erfasst werden, sondern auch solche, deren Finanzierung durch die Darlehensgewährung gerade erst ermöglicht werden sollte (GA II 237 f.). Diese Feststellungen binden den Senat nach § 529 I Nr. 1 ZPO, denn sie sind verfahrensfehlerfrei getroffen. Auch zeigt die Berufung keine konkreten Anhaltspunkte auf, die Zweifel an ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.

c. Die Sicherungsabtretung vom 31.03.1998 ist wirksam erfolgt.

aa. Die wirksame Begründung einer Globalzession erfordert, dass die nach einem Gattungsmerkmal bestimmten, global abgetretenen zukünftigen Forderungen des Schuldners im Zeitpunkt ihrer Entstehung hinsichtlich Gläubiger, Schuldner und Rechtsgrund hinreichend bestimmbar sind (Roth in Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 398 Rdn. 63 ff. m.w.N.; Braun, Insolvenzordnung, 2. Aufl., § 51 Rdn. 31). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor; abgetreten werden sollten – nach den gem. § 529 ZPO zugrunde zu legenden Feststellungen – sämtliche, sowohl bestehende als auch künftige Forderungen der späteren Insolvenzschuldnerin aus allen mit ihren Kunden abgeschlossenen „Mietverträgen“ über Elektrogeräte.

bb. Eine Sittenwidrigkeit der Vorausabtretung wegen anfänglicher Übersicherung bzw. wegen einer möglichen Kollision mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt kann nicht festgestellt werden.

Eine Globalzession, also die Sicherungsabtretung, bei der eine Gesamtheit von Forderungen unter einer Gesamtbezeichnung abgetreten wird, verstößt dann gegen die guten Sitten, wenn bereits bei Vertragsschluss feststeht, dass im noch ungewissen Verwertungsfall ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem voraussichtlich realisierbaren Sicherungswert und dem Wert der gesicherten Forderungen bestehen wird, also eine anfängliche Übersicherung vorliegt, und wenn die Übersicherung auf einer verwerflichen Gesinnung des Sicherungsnehmers beruht (BGH NJW 1998, 2047; KGR Berlin 2004, 151, juris Rdn. 12; Knerr in jurisPK-BGB, 3. Aufl., § 398 Rdn. 95; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 138 Rdn. 97, jew. m.w.N.). Eine anfängliche Übersicherung besteht in der Regel dann, wenn der Schätzwert des Sicherungsguts deutlich höher ist als die Freigabegrenze, die bei 150 % des Wertes der zu sichernden Forderung liegt (BGHZ 137, 212; Palandt, a.a.O., § 138 Rdn. 97). Dagegen lässt die insbesondere bei revolvierenden Sicherheiten mögliche nachträgliche Übersicherung die Wirksamkeit der Sicherungsabtretung unberührt und begründet lediglich einen Freigabeanspruch (Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rdn. 77, 97).

Vorliegend kann dahinstehen, ob möglicherweise eine anfängliche Übersicherung vorgelegen hat, denn jedenfalls ist eine die Sittenwidrigkeit begründende verwerfliche Gesinnung der Klägerin weder vorgetragen noch ersichtlich. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin künftige Forderungen der Schuldnerin abtreten ließ in dem Wissen, dass die zum Zeitpunkt der Sicherungsabtretung bestehenden Forderungen die Darlehenssumme schon abgedeckt hätten. Letzteres steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gerade nicht fest. Auch eine Unwirksamkeit der Globalzession wegen einer Kollision mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt hinsichtlich der an die Kunden zu liefernden Elektrogeräte aus dem Gesichtspunkt der Verleitung des Zedenten zur Täuschung und zum Vertragsbruch (vgl. Knerr a.a.O., Rdn. 97) kommt nicht in Betracht. Die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht vorgetragen, dass die Elektrogeräte unter Eigentumsvorbehalt des Lieferanten standen; vielmehr spricht nach dem Sachvortrag der Klägerin alles dafür, dass die Geräte mit dem Darlehen zumindest teilweise finanziert werden sollten und der Kaufpreis somit in voller Höhe entrichtet werden sollte.

d. Der Sicherungsfall ist unstreitig eingetreten, jedenfalls nachdem das bis zum 30.06.2001 prolongierte Darlehen fällig geworden ist.

2. Der von der Beklagten erhobenen Einrede der Anfechtbarkeit gegen die Auskehrung der klageweise geltend gemachten Beträge bleibt der Erfolg versagt, §§ 130 I, 131, 135 Nr. 2 InsO.

a. Gegenstand der Insolvenzanfechtung kann nicht die Geltendmachung des streitgegenständlichen Klageanspruchs durch die Klägerin sein. Diese hat das Restdarlehen erstmals im Jahr 2004 zurückverlangt, mithin lange nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, was keine Rechtshandlung in dem für die Anfechtung relevanten Zeitraum vor Verfahrenseröffnung ist (§ 129 InsO).

b. Auch der wirksame Forderungserwerb seitens der Klägerin unterliegt nicht der Anfechtung. Hierbei ist zunächst die Frage, ob die Klägerin die streitgegenständlichen Forderungen wirksam erwerben konnte, davon zu unterscheiden, ob der Forderungserwerb insolvenzfest ist, also von der Beklagten mit Erfolg angefochten werden konnte:

aa. Die Klägerin wurde aufgrund der Sicherungsabtretung Inhaberin der streitgegenständlichen, von der Beklagten eingezogenen Forderungen. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Rechtsgrundlage für die Forderungen erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelegt worden wäre, denn an solchen können nach § 91 I InsO keine Rechte mehr erworben werden. Streitgegenständlich sind jedoch ausschließlich Forderungen, die von der Beklagten als vorläufigen Insolvenzverwalterin, hilfsweise nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingezogen wurden und unstreitig alle aus Kundenverträgen resultieren, die noch von der Schuldnerin vor Insolvenzantragstellung geschlossen worden sind. Es handelt sich also nicht um Neuverträge, die von der Beklagten selbst geschlossen worden wären. Ein Forderungserwerb durch die Klägerin wird insoweit von der Beklagten nicht ernsthaft in Zweifel gezogen.

bb. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Erwerb der Forderungen durch die Klägerin in der Insolvenz der Schuldnerin Bestand hat oder der Insolvenzanfechtung nach den Vorschriften der §§ 129 ff. InsO unterliegt.

aaa. Soweit die Beklagte die Einrede der Anfechtbarkeit gegen das Auszahlungsverlangen der Klägerin erhoben hat (GA I 64), die als Rechtsgrund eine Gläubigerbenachteiligung voraussetzt, war dies so zu werten, dass die anzufechtende Rechtshandlung in dem Forderungserwerb der Klägerin liegen soll (vgl. auch Braun/de Bra, a.a.O., § 129 Rdn. 53, wonach zur Geltendmachung der Anfechtung nicht erforderlich ist, dass der Insolvenzverwalter sich auf die entsprechende Rechtsgrundlage beruft, sondern es genügt, wenn der vorgetragene Sachverhalt einen Anfechtungstatbestand erfüllt).

bbb. Ist der Erwerb von Forderungen, die Gegenstand einer Vorausabtretung sind, Gegenstand des Anfechtungsrechts nach §§ 129 ff. InsO, ist der maßgebliche Zeitpunkt nach § 140 I InsO nicht der Abschluss der Globalzession, sondern der Entstehungszeitpunkt der künftigen Forderung (allgemeine Meinung, vgl. Braun, a.a.O., § 51 Rdn. 32; BGH, WM 1997, 545; OLG Köln, ZIP 2007, 391, juris Rdn. 110; OLG München, ZIP 2006, 2277, juris Rdn. 23; OLG Karlsruhe, MDR 2006, 233, juris Rdn. 19; OLG Dresden, ZIP 2005, 2167, juris Rdn. 11; LG Berlin, WM 2007, 396, juris Rdn. 19). Es kommt daher entscheidend darauf an, wann die Forderungen entstanden sind.

ccc. Vorliegend macht die Klägerin primär ein Absonderungsrecht an solchen Forderungen geltend, die die Beklagte als vorläufige Insolvenzverwalterin im Zeitraum August und September 2001 eingezogen hat. Nach § 140 I InsO gilt eine Rechtshandlung in dem Zeitpunkt als vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Bei Vorausabtretungen von Forderungen kommt es deshalb darauf an, wann die abgetretene Forderung entstanden ist. Für die streitgegenständlichen, von der Beklagten eingezogenen Forderungen ist somit zunächst deren Entstehungszeitpunkt zu bestimmen. Hierbei kann es nach Auffassung des Senats dahinstehen, wie die von der Schuldnerin mit ihren Kunden abgeschlossenen Verträge juristisch zu qualifizieren sind, insbesondere ob es sich um Mietverträge, wie vom Landgericht angenommen, oder um Ratenkaufverträge, wie von der Klägerin vertreten, handelt. Im ersten Fall wäre von befristeten Forderungen auszugehen, die – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – entsprechend den von der Schuldnerin mit den Kunden getroffenen Vereinbarungen zum Ersten eines jeden Monats entstünden. Im letzteren Fall lägen dagegen betagte Forderungen (auf Kaufpreiszahlung) vor, die bereits mit dem Abschluss des Vertrags entstehen und lediglich erst künftig fällig werden. Denn auch wenn es sich um befristete Forderungen handelte, so hat die Befristung gem. § 140 III InsO für den Entstehenszeitpunkt außer Betracht zu bleiben mit der Folge, dass es hierfür auf den Abschluss der zugrunde liegenden Kundenverträge ankommt.

cc. Zur Beurteilung der Frage, ob die Beklagte die Einrede der Anfechtbarkeit wirksam erhoben hat, könnte es darauf ankommen, ob es sich bei dem Forderungserwerb um eine kongruente (§ 130 InsO) oder inkongruente (§ 131 InsO) Rechtshandlung handelt:

Nach § 130 InsO ist eine binnen drei Monaten vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung vorgenommene Rechtshandlung anfechtbar, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, wenn der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war und der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte (Nr. 1), oder wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte (Nr. 2). Anfechtbar ist damit eine Sicherung, auf die der Gläubiger in dieser Form und zu dieser Zeit einen Anspruch hatte. Die Anfechtungstatbestände des § 130 InsO sind jedoch nicht auf solche kongruenten Deckungen beschränkt, sondern erfassen auch inkongruente Deckungen, während § 131 InsO eine Erleichterung der Anfechtungsvoraussetzungen im Fall von inkongruenten Deckungen gewährt. Liegen die Voraussetzungen des § 130 InsO vor, kann offen bleiben, ob eine Sicherung oder Befriedigung kongruent oder inkongruent war (Braun, a.a.O., § 130 Rdn. 10).

Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Globalzession in der Insolvenz des Zedenten eine kongruente Sicherung des Zessionars darstellt bzw. nicht der Insolvenzanfechtung unterliegt, wird in Judikatur und Schrifttum in jüngerer Zeit kontrovers diskutiert. Nach wohl herrschender Auffassung ist der Bestand der Vorausabtretung in der später eintretenden Insolvenz des Zedenten differenzierend, nämlich nach dem Zeitpunkt der Entstehung der Forderung, zu beurteilen.

Ist der Rechtsgrund der Forderung bereits im Zeitpunkt der Abtretung wirksam entstanden, also insbesondere ein Vertrag, aus dem die Forderung entspringt, bereits abgeschlossen, so entsteht die Forderung demnächst unmittelbar in der Person des Zessionars und bleibt von einer zwischenzeitlichen Insolvenz des Zedenten grundsätzlich unberührt (Roth in Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 398 Rdn. 84). Die Insolvenzanfechtung scheidet hier infolge Direkterwerbs des Zessionars aus, so dass die Forderung nie zum Vermögen des Zedenten gehört hat und damit auch eine Gläubigerbenachteiligung nicht eintritt (Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 398 Rdn. 12; Cranshaw, jurisPR-InsR 17/2007 Anm. 6).

Auch kann es andererseits keinen Zweifeln unterliegen, dass die Forderung in die Insolvenzmasse fällt, wenn der Rechtsgrund erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch den Insolvenzverwalter geschaffen wird. In diesem Fall kann nach § 91 InsO keine Forderung mehr zugunsten des Sicherungsnehmers entstehen (vgl. BGH NJW 1955, 544 zu § 15 KO).

Fraglich und in der Diskussion begriffen ist dagegen der Fall, in dem der Rechtsgrund nach der Abtretung, aber vor Verfahrenseröffnung entsteht. Die wohl überwiegende Rechtsprechung ging bislang davon aus, dass die unter eine Globalzession fallende künftig entstehende Einzelforderung nicht der Anfechtung wegen Inkongruenz nach § 131 InsO unterliegt, sondern von einer kongruenten Deckung auszugehen sei (LG Berlin ZIP 2007, 346; LG Bautzen, Urteil vom 30.11.2004, 2 O 220/04; LG Arnsberg, Urteil vom 10.02.2006, 2 O 105/05; LG Chemnitz, WM 2007, 397). Dagegen tendiert die jüngste obergerichtliche Rechtsprechung dazu, die Anfechtung wegen Inkongruenz zuzulassen (OLG Karlsruhe WM 2005, 1762; OLG München NZI 2006, 530; OLG Dresden WM 2006, 2095; OLG Köln ZIP 2007, 391). Hiernach sei der Rechtserwerb im maßgeblichen Drei-Monats-Zeitraum als inkongruent einzustufen. Eine inkongruente Deckung liegt nach dieser Auffassung vor, weil der Zessionar vor der Entstehung der Forderung noch keinen hinreichend bestimmten, zur Kongruenz führenden Anspruch auf die Abtretung hatte (so auch Knerr in JurisPK-BGB, Buch 2, 3. Aufl., § 398 Rdn. 89, 96 m.w.N.). Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs hierzu steht noch aus.

Eine differenzierende Betrachtung nach dem Entstehenszeitpunkt der Forderung ist insofern überzeugend, als die Insolvenzordnung in der Unterscheidung der drei Verfahrensabschnitte vor dem Insolvenzantrag, im Eröffnungsverfahren und nach Eröffnung ein abgestuftes Schutzsystem zum Erhalt der Insolvenzmasse vorsieht, das zu unterschiedlichen Eingriffen in die vermögensrechtliche Stellung des Schuldners führt (Furche, Die Globalabtretung in der Insolvenz, WM 2007, 1305). Im Kern geht es um die Wertungsfrage, wann eine schutzwürdige Rechtsposition des Sicherungsnehmers besteht bzw. wann die Forderung zur Insolvenzmasse gehört. Die neuere Rechtsprechung tendiert nach den oben genannten Entscheidungen zu einer weitergehenden Bevorzugung der Insolvenzmasse (Roth in Münchener Kommentar, a.a.O., Rdn. 85). Anerkannt ist andererseits die Insolvenzfestigkeit des verlängerten Eigentumsvorbehalts mit der Begründung, die Forderung stelle ein wirtschaftliches Surrogat des Vorbehaltseigentums dar (BGH NJW 1975, 1226; Roth a.a.O.).

dd. Im Streitfall kann allerdings die Frage der Insolvenzfestigkeit der abgetretenen Forderungen unentschieden bleiben, denn keiner der in Betracht kommenden Anfechtungstatbestände ist erfüllt. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, wann die Verträge geschlossen wurden, die den streitgegenständlichen von der Beklagten eingezogenen Forderungen zugrunde liegen, trägt in diesem Zusammenhang der Insolvenzverwalter, der die allgemeinen Anfechtungsvoraussetzungen dartun muss (allgemeine Meinung und ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. nur Braun/de Bra, a.a.O., § 130 Rdn. 45). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass alle von der Beklagten als vorläufigen Insolvenzverwalterin eingezogenen Forderungen auf Kundenverträgen basieren, die noch von der Schuldnerin selbst abgeschlossen wurden.

ee. Eine Anfechtung nach § 130 I 1 Nr. 2 InsO scheidet insoweit bereits deshalb aus, weil die Klägerin ausschließlich ein Absonderungsrecht an solchen Forderungen geltend macht, die die Beklagte als vorläufige Insolvenzverwalterin, mithin nach dem Eröffnungsantrag, eingezogen hat, und die bereits vor dem Eröffnungsantrag entstanden sind. In Betracht kommt somit nur die Anfechtung nach § 130 I 1 Nr. 1 InsO, wobei nach den in der Berufungsinstanz nach § 529 I ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts davon auszugehen ist, dass die Klägerin die Zahlungsunfähigkeit bzw. den Eröffnungsantrag der Gemeinschuldnerin jedenfalls ein oder zwei Tage vor dem Antrag vom 13.07.2001 kannte. Der Anfechtung unterliegen können mithin nur die Forderungen, die auf Verträgen basieren, die in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 13.07.2001 geschlossen wurden. Daneben kommt grundsätzlich eine Anfechtung nach § 131 I Nr. 1, 2 oder 3 InsO bei Annahme einer inkongruenten Deckung in Betracht, wenn der Forderungserwerb in dem maßgeblichen Zeitraum vor Eröffnungsantrag vorgenommen wurde und – im Fall der Nr. 2 – der Schuldner zahlungsfähig war bzw. – im Fall der Nr. 3 – die Klägerin bei Forderungserwerb wusste, dass dieser die Insolvenzgläubiger benachteiligte. Dem Vorbringen der Beklagten kann jedoch auch nach entsprechendem Hinweis des Senats nicht entnommen werden, auf welchen Verträgen die streitgegenständlichen, von der Klägerin eingezogenen Forderungen basierten, was nach den oben dargelegten Grundsätzen zulasten der Beklagten zu werten ist. Mangels Nachweises eines Anfechtungstatbestandes i.S.d. §§ 130, 131 InsO greift die von der Beklagten erhobene Einrede der Anfechtbarkeit des Forderungserwerbs seitens der Klägerin nicht durch.

c. Zugunsten der Beklagten greift auch nicht der Anfechtungsgrund des § 135 Nr. 2 InsO. Hiernach ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. Selbst wenn man die Geltendmachung des Absonderungsrechts als Erfüllungssurrogat des Darlehensrückzahlungsanspruchs der Klägerin betrachtet (vgl. hierzu Braun/de Bra, Insolvenzordnung, 2. Aufl., § 135 Rdn. 16), fehlt es an dem kapitalersetzenden Charakter des am 31.03.1998 gewährten Darlehens. Ein ursprünglich nicht als Kapitalersatz dienendes Darlehen kann nachträglich nur dann eigenkapitalersetzenden Charakter annehmen, wenn der Gesellschafter es in der Krise der Gesellschaft nicht abzieht, obwohl ihm dies objektiv möglich wäre (BGH NJW 1993, 392; Braun/de Bra, a.a.O., § 135 Rdn. 9 m.w.N.). Eine Krise der Gesellschaft trat mit deren Zahlungsunfähigkeit Ende Juni 2001 ein; ein früherer Zeitpunkt für den Eintritt der Krise ist weder dargetan noch ersichtlich. Da die Klägerin aber unverzüglich jedenfalls konkludent die Rückzahlung des Darlehens verlangt hat, indem ihr in Teilbeträgen aus der Kasse in der Zeit vom 03.07.2001 bis 12.07.2001 insgesamt 20.000 DM in bar ausgezahlt wurden, kam diesem keine Kapitalersatzfunktion zu. Das Darlehen wurde gem. §§ 186, 193 BGB am 02.07.2001 fällig, weil es sich bei dem Fälligkeitstermin 30.06.2001 um einen Samstag handelte. Zwischen den Parteien ist außer Streit, dass der Klägerin beginnend ab dem 03.07.2001 die in der Kasse enthaltenen verfügbaren Barbeträge soweit verfügbar vollständig ausgezahlt wurden. Die für den eigenkapitalersetzenden Charakter des Darlehens darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat auch nicht in Abrede gestellt, dass eine Rückführung des Darlehens in diesem Zeitpunkt über die Barbeträge hinaus nicht möglich war. Dem Verhalten der Klägerin kann daher nicht entnommen werden, dass sie das zur Rückzahlung fällige Darlehen in der Krise der Schuldnerin der Gesellschaft weiter zur Verfügung stellen wollte. Die Argumentation der Beklagten berücksichtigt nicht hinreichend, dass das Darlehen, ohne dass eine ausdrückliche Kündigung erforderlich gewesen wäre, bereits aufgrund vertraglicher Vereinbarung am 30.06.2001 zur Rückzahlung fällig wurde. Auch wenn man die von der Klägerin behauptete Prolongation des Darlehens nicht als erwiesen ansehen wollte, so verhilft dies der Beklagten nicht zum Erfolg, denn es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass sich die Schuldnerin schon Ende 2000 in einer Krise befunden hätte.

d. Weitere Anfechtungstatbestände hat die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte auch auf den Hinweis des Senats nicht vorgetragen, so dass solche der Geltendmachung des Absonderungsrechts nicht entgegenstehen.

3. Die Klägerin kann ein Absonderungsrecht an den von der Beklagten vereinnahmten Forderungen in voller Höhe des noch offenen Darlehensbetrags von 16.119,37 Euro geltend machen. Die Beklagte hat unstreitig aus den Geräte-Mietverträgen bis zum 31.12.2003 insgesamt 31.556,12 Euro vereinnahmt. Da die Klägerin sich hilfsweise auf die nach dem 01.10.2001 von der Beklagten als endgültigen Insolvenzverwalterin eingezogenen Beträge beruft, kann die zwischen den Parteien streitige Frage dahinstehen, in welcher Höhe die Beklagte als vorläufige Insolvenzverwalterin Forderungen vereinnahmt hat. Nach den oben dargelegten Grundsätzen steht der Klägerin auch an den nach dem 01.10.2001 eingezogenen Forderungen ein Absonderungsrecht zu, da es entscheidend auf deren Entstehungszeitpunkt und damit den Abschluss der Kundenverträge ankommt, die sämtlich vor dem 13.07.2001 geschlossen wurden.

B.

Der Klägerin steht ferner aufgrund ihres Absonderungsrechts gem. § 51 Nr. 1 InsO ein Anspruch auf (Rück-)zahlung der 2.045,17 Euro zu. Der Geltendmachung dieses Betrags steht nicht die Rechtskraft des Urteils des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 04.09.2003 (8 U 122/03-29; BA II 208 ff.) entgegen. Zwar wurde die Klägerin in jenem Verfahren rechtskräftig zur Zahlung dieses Betrags an die Beklagte verurteilt. Die Bindungswirkung dieses Urteils steht allerdings der Geltendmachung eines Absonderungsrechts im Streitfall nicht entgegen, weil dieses noch nicht Gegenstand jenes Verfahrens war. In jenem hat die Beklagte lediglich Zahlungen herausverlangt, die die Gemeinschuldnerin im Zeitraum 03.07. bis 12.07.2001 an die Klägerin erbracht hatte und die von der Beklagten wirksam nach §§ 130, 131 InsO angefochten wurden.

C.

Der Zinsanspruch resultiert aus den §§ 286 II Nr. 1, 288 BGB. Bei Bestellung der Beklagten zur starken vorläufigen Insolvenzverwalterin am 13.07.2001 befand sich die Schuldnerin gem. § 286 II Nr. 1 BGB in Verzug mit der Rückzahlung des Darlehens, das spätestens am 30.06.2001 vereinbarungsgemäß zur Zahlung fällig wurde (GA I 7). Hinsichtlich der Rückzahlung des Betrags von 2.045,17 Euro stehen der Klägerin jedoch nur Zinsen ab Rechtshängigkeit der Klage (GA I 31) zu, nachdem sie einen früheren Verzugsbeginn nicht substanziiert dargetan hat. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern die Zahlung dieses Betrags an die Beklagte am 09.02.2004 (GA I 4) verzugsbegründend gewesen sein soll. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 II ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil dem Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung zukommt noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 II ZPO.