OLG Saarbrücken Urteil vom 5.7.2007, 8 U 655/05 - 182

Beweislastverteilung für Beweis nachträglicher Vertragsänderung; Vergütung für Gebrauchsüberlassung eines Gerüstes nach Ende einer zeitlich beschränkten unentgeltlichen Gebrauchsüberlassung

Leitsätze

Den Beweis einer vertragsändernden Vereinbarung hat derjenige zu erbringen, der sich zur Herleitung einer ihm günstigen Rechtsfolge auf sie beruft.

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 21.10.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 7 III 0 37/98 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin (hinsichtlich der Kosten) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn die Klägerin leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Wert der Beschwer der Beklagten übersteigt 20.000 EUR.

Gründe

A.

Die Klägerin macht gegen die in der Arbeitsgemeinschaft ~brücke P. verbundenen Beklagten zu 1) und 2) sowie deren persönlich haftende Gesellschafterin - soweit in der Berufungsinstanz noch von Interesse - offenstehende Vergütung für die zusätzliche Vorhaltung von Gerüsten geltend.

Die Beklagten erhielten im April 1995 von der Stadt P. den Auftrag zur Sanierung der ~brücke zwischen dem Zentrum und dem Ortsteil W. und beauftragten die Klägerin auf der Grundlage von deren Angebot zur Vermietung und Montage von Gerüsten vom 10.2.1995 (vgl. Anlage K 4; Blatt 40-44) und des Verhandlungsprotokolls vom 23.2.1995 (vgl. Anlage K 5; Blatt 45-49) am 3.3.1995 (vgl. Anlage K 6; Blatt 50) mit der Durchführung der im Rahmen der Sanierungsarbeiten benötigten Trag- und Schutzgerüstbauarbeiten. Nach vereinbarungsgemäßem Anlaufen der Arbeiten im April 1995 kam es in der Folgezeit zu Differenzen der Parteien, die durch gegenseitige Inverzugsetzungen bzw. Behinderungsanzeigen geprägt waren. In diesem Zusammenhang berechnete die A. der Klägerin mit Rechnungen vom 21.6.1995 (Anlage B2; Blatt 106/107) und vom 22.9.1995 (Anlage B 3; Blatt 108/109) Stillstandskosten in Höhe von 62.865,66 DM bzw. 139.026,93 DM.

Am 27.9.1995 fand daraufhin im Hause der Beklagten zu 1) ein Treffen der Parteien statt, bei dem sich die Parteien jedenfalls dahin einigten, dass die Beklagten auf die in Rechnung gestellten Stillstandskosten verzichteten, die Klägerin sich im Gegenzug zur Sicherung der Termine verpflichtete, den Vorlandbogen Seite P. zusätzlich (ohne Berechnung) einzurüsten, und zudem Zusatzarbeiten anmelden sowie dazu Nachtragsangebote einreichen sollte; der weitere Inhalt dieser Vereinbarung ist streitig.

Den Inhalt dieser Vereinbarung bestätigte die Klägerin mit - an die Beklagte zu 1) übersandter - "Aktennotiz vom 6.10.1995" (Blatt 58/59), worin neben dem unstreitigen Teil festgehalten ist, dass die Vorhaltekosten für den Vorlandbogen W. bis Januar 1996, für den Hauptbogen bis Juni 1996 und für den Vorlandbogen P. bis Juli 1996 im Gesamtauftrag enthalten sind und für die nachfolgende Zeit die Vorhaltekosten entsprechend dem Angebot vom 20.10.1994 gelten.

Mit Schreiben der A. vom 9.11.1995 (Blatt 60) teilte diese der Klägerin ihr Einverständnis mit dem Inhalt der Aktennotiz mit unter Hinweis, dass lediglich die dort genannten Vorhaltezeiten so nicht vereinbart worden seien, sondern die getroffene Vereinbarung für die Gesamtgerüstkonstruktion bis Bauende laute.

In der Folgezeit korrespondierten die Parteien über den Inhalt der Vereinbarung vom 27.9.1995 unter Aufrechterhaltung der jeweiligen Standpunkte.

Nachdem die Maßnahme in der zweiten Jahreshälfte 1997 abgeschlossen war, legte die Klägerin unter dem 27.1.1998 gegenüber der A. Schlussrechnung (Anlage K 13; Blatt 65-69). Soweit sie der A. darin für die zusätzliche Vorhaltung der Hauptvertragsleistungen für die Zeit nach Überschreitung der in der "Aktennotiz vom 6.10.1995" genannten Bauendtermine der einzelnen Bauabschnitte einen Betrag von 448.371,90 DM in Rechnung stellte, wurde diese Forderung seitens der A. zurückgewiesen.

Die Klägerin hat behauptet, die Aktennotiz vom 6.10.1995 gebe den Inhalt der Vereinbarung vom 27.9.1995 insgesamt zutreffend wieder. Zur Höhe der Vorhaltekosten hat sie sich hilfsweise auf die Berechnung gemäß Anlage K 35 (Bl. 345 ff.), weiter hilfsweise auf diejenige gemäß Anlage K 36 (Bl. 419 f.) gestützt.

Durch das angefochtene Urteil (Bl. 752-799), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen vollumfänglich gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht - soweit für das Berufungsverfahren von Interesse - einen Vergütungsanspruch der Klägerin wegen zusätzlicher Vorhaltung nach Durchführung einer Beweisaufnahme zum Inhalt der Vereinbarung vom 27.9.1995 (vgl. Bl. 326 ff.) sowie zur Angemessenheit der klägerischen Hilfsberechnung (vgl. Gutachten vom 13.3.2003, Bl. 517 ff. nebst Ergänzungen vom 16.7.2003, Bl. 613 ff. und vom 21.3.2005, Bl. 726 ff.) in Höhe von 307.187,20 DM netto zusätzlich 15 % MWSt. = 353.265,28 DM = 180.621,67 EUR brutto für begründet erachtet. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Parteien am 27.9.1995 vereinbart hätten, keine zusätzlichen Vorhaltekosten für die Einrüstung der einzelnen Bauabschnitte bis zu den Terminen, wie später in der "Aktennotiz vom 6.10.1995" festgehalten und jeweils als tatsächliche Bauendtermine von den Beklagten angesehen, in Ansatz bringen zu wollen, dass für den Fall einer Überschreitung dieser angenommenen Bauendtermine der einzelnen Bauabschnitte dagegen keine Regelung getroffen worden sei.

Ersteres hätten die Zeugen T. und B., die erkennbar nicht zielgerichtet ausgesagt und Erinnerungslücken offen eingeräumt hätten, glaubhaft bekundet, wohingegen die Zeugenaussage M. nicht geeignet sei, Zweifel an der Richtigkeit dieser Zeugenbekundungen zu begründen, zumal auch der Zeuge nach eigener Bekundung bei der Besprechung gar nicht ständig anwesend gewesen sei.

Hingegen habe keiner der Zeugen eine Regelung für den Fall der Überschreitung bestätigt. Da die "Aktennotiz vom 6.10.1995" schon wegen des fehlenden engen zeitlichen Zusammenhangs nicht als kaufmännisches Bestätigungsschreiben angesehen werden könne, lasse sich eine Geltung des ursprünglichen Angebots für den Fall der Überschreitung nicht auf diesem Weg begründen. Demgemäß sei diese Lücke rechtsgeschäftlicher Regelung im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen, wobei - auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Dauer der Vorhaltezeit, für die Beklagten erkennbar, ein entscheidender Kalkulationsfaktor für die Klägerin gewesen sei - davon auszugehen sei, dass die Parteien als redliche Vertragspartner den Preis für die Vorhaltung der Gerüste über die genannten Bauendtermine hinaus auf der Grundlage des Angebots vom 10.2.1995 unter Berücksichtigung des Verhandlungsprotokolls vom 23.2.1995 im Verhältnis zu den detaillierten Angaben aus dem klägerischen Angebot vom 20.10.1994 ermittelt hätten. Dies sei nach den nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. M2, ausgehend von der grundsätzlich zutreffenden Hilfsberechnung gemäß Anlage K 36, der letztlich insoweit zuerkannte Betrag.

Hiergegen wendet sich die - eingeschränkte - Berufung der Beklagten, die hinsichtlich der Zuerkennung einer Vergütung für zusätzliche Vorhaltung ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiterverfolgen. Sie rügen eine fehlerhafte Beweiswürdigung und eine unzutreffende Verteilung der Beweislast sowie eine fehlerhafte Anwendung des § 157 BGB durch das Landgericht. Die erstinstanzliche Beweisaufnahme habe gerade nicht die Vereinbarung einer zeitlichen Limitierung der kostenfreien Gebrauchsüberlassung der Gerüste ergeben, zumindest sei dies nicht bewiesen, was mit der insoweit beweisbelasteten Klägerin heimgehe. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in NJW 1995, 49/50 ergebe sich nichts anderes.

Hinsichtlich der einzelnen Zeugenaussagen habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Zeugen T. und B. ein wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hätten, wohingegen der Zeuge M. persönlich und wirtschaftlich nicht betroffen sei. Die Zeugenaussagen T. und B. seien auch - im Gegensatz zu derjenigen des Zeugen M. - vage und in sich widersprüchlich. Gegen die erstrichterliche Beweiswürdigung sprächen auch die starke Verhandlungsposition der Beklagten bei der Besprechung vom 27.9.1995 sowie der Umstand, dass die Beklagten mit der klägerseits behaupteten zeitlichen Limitierung angesichts des damals bevorstehenden Winters und der Unzuverlässigkeit der Klägerin ein erhebliches Risiko eingegangen wären, sich zudem gegenüber den ursprünglichen Festlegungen gar noch zusätzlich verschlechtert hätten.

Die Beklagten wenden schließlich ein, die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung seitens des Landgerichts vorgenommene Abwägung sei oberflächlich und unzureichend.

Die Beklagten beantragen (Bl. 854, 921, 951),

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung
die Klage wegen eines weiteren Teilbetrages in Höhe
von 180.621,67 EUR nebst Zinsen abzuweisen.

Die Klägerin beantragt (Bl. 875, 921, 951),

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Bezüglich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 18.1.2007 (Bl. 921 ff.) und vom 19.4.2007 (Bl. 944 ff.) verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 8.2.2007 (Bl. 925). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 19.4.2007 (Bl. 945-951) Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.

In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer kausalen Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

1. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die vorab Bezug genommen werden kann, ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin wegen zusätzlicher Vorhaltung der von ihr an der ~brücke P. montierten Gerüstkonstruktion über die in der "Aktennotiz vom 6.10.1995" festgehaltenen Zeitpunkte hinaus dem Grunde nach ein vertraglicher Vergütungsanspruch gegen die Beklagten zusteht. Zwar haben die Parteien den ursprünglichen Gerüstvertrag vom 3.3.1995, der - soweit er eine monatsmäßig begrenzte Vermietung sowie eine umschichtige Montage der Gerüstkonstruktion umfasst - als Werkvertrag mit mietvertraglichen Elementen zu qualifizieren ist (vgl. OLG Köln BauR 2000, 1874), am 27.9.1995 unstreitig hinsichtlich des Leistungsumfanges nachträglich einvernehmlich dahin abgeändert, dass die Klägerin weitere, mit dem ursprünglich vereinbarten Preis bereits abgegoltene Leistungen zu erbringen hatte, nämlich die zusätzliche gleichzeitige Einrüstung des Vorlandbogens Seite P. sowie zusätzliche Vorhaltung bezüglich beider Vorlandbögen und des Hauptbogens. Nach dem Ergebnis von erstinstanzlicher und zweitinstanzlicher Beweisaufnahme ist hierbei jedoch die faktisch kostenlose zusätzliche Vorhaltung der Gerüste - im Rahmen eines "Gesamtpakets" - auf die in der "Aktennotiz vom 6.10.1995" festgehaltenen Zeiträume begrenzt und nicht, wie die Beklagten behaupten, auf den Zeitraum bis zum tatsächlichen Bauende ausgedehnt worden, so dass die zeitlich darüber hinausgehende, nicht in dem Gesamtpreis enthaltene Gebrauchsüberlassung schon nach dem mietvertraglichen Element des Ausgangsvertrages grundsätzlich vergütungspflichtig ist. Dies steht aufgrund der Zeugenaussagen T. und B. fest. Der Senat ist mit dem Erstrichter der Ansicht, dass schon die erstinstanzlichen Bekundungen dieser beiden Zeugen eine eindeutige Bestätigung der klägerischen Darstellung von einer zeitlichen Begrenzung "kostenloser" Vorhaltung der Gerüste darstellen und im Ergebnis auch eine hinreichende Grundlage für eine Überzeugungsbildung des Gerichts in diesem Sinne bilden. Beide Zeugen haben übereinstimmend bekundet, dass man sich anlässlich der Besprechung vom 27.9.1995 mit den Beklagten auf eine "kostenlose" Vorhaltung der Gerüstkonstruktion bis Bauende geeinigt habe, zugleich aber eine zeitliche Fixierung der Bauendtermine, wie in der "Aktennotiz vom 6.10.1995" festgehalten, erfolgt sei, nachdem klägerseits auf eine Klärung dieses Punktes gedrungen worden und beklagtenseits dann die betreffenden Termine genannt worden seien. Bei dieser Aussage sind die Zeugen T. und B. auch auf Vorhalt der Zeugenaussage M. geblieben.

Der Senat stimmt mit dem Landgericht auch darin überein, dass dieser Schilderung ein hohes Maß an Plausibilität zukommt und schon dies für ihre Richtigkeit spricht. Es liegt auf der Hand, dass bei einem Gerüstvertrag mit mietrechtlicher Komponente der Zeitraum der Gerüstvorhaltung einen nicht unbedeutenden Kosten- und damit auch Kalkulationsfaktor darstellt, zumal die Gerüste in diesem Zeitraum nicht anderweitig "vermarktet" werden können. Das stellen auch die Beklagten letztlich nicht in Abrede (vgl. Seite 2 des Schriftsatzes vom 21.4.1999; Bl. 182). Vor diesem Hintergrund widerspräche es aber jeder Lebenserfahrung, wenn sich der Gerüstbauer - zumal bei einem so großen und unübersichtlichen Projekt wie dem in Rede stehenden - auf eine zeitlich unbegrenzte bzw. für ihn kaum einschätzbare Gerüstgestellung bis zum nicht näher festgelegten, tatsächlichen Bauende einließe. Denn damit wäre ihm eine finanzielle Bewertung dieser Leistung im Rahmen des vertraglichen Synallagmas ebenso wenig möglich wie eine vernünftige Materialdisposition im Rahmen der firmeninternen Auftragsplanungen. Davon könnte selbst bei einem situationsbedingten Zwang zum Entgegenkommen für die Klägerin nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Abgesehen davon ist es den Beklagten - worauf der Senats bereits in der Verfügung vom 9.1.2007 (Bl. 909 ff.) hingewiesen hat - auch nicht gelungen, eine solche Zwangslage der Klägerin nachvollziehbar zu machen. Denn ihrer Darstellung von der eigenen "Position der Stärke" steht schon der Umstand entgegen, dass die Beklagten wegen der im Laufe des Jahres 1995 notwendig gewordenen Änderung des Einrüstungskonzepts von der Verhandlungsbereitschaft der Klägerin abhängig waren. Zudem ist die Besprechung vom 27.9.1995 vor dem Hintergrund wechselseitiger Schuldzuweisungen und Forderungen sowie differenter Standpunkte erfolgt, wie sich nicht nur aus der insoweit unwidersprochen gebliebenen "Aktennotiz vom 6.10.1995", sondern auch aus allen Zeugenaussagen ergibt. Letztlich haben die Beklagten in diesem Zusammenhang den behaupteten "Millionenanspruch" wegen Verzugsschäden im Laufe des langjährigen Rechtsstreits nicht einmal schlüssig darzutun vermocht, auch nicht in der Berufungsinstanz.

Wenig überzeugend ist schließlich auch der Einwand der Beklagten in Bezug auf eine unangemessene Kürze der in der "Aktennotiz vom 6.10.1995" festgehaltenen Fristen. Abgesehen davon, dass das Argument des damals nahenden Winters im Zusammenhang mit im Juni bzw. Juli endenden Vorhaltezeiten nicht plausibel ist, hat die Klägerin auch zutreffend darauf hingewiesen, dass die am 27.9.1995 vereinbarten Vorhaltezeiten keine Verschlechterung, sondern eine deutliche Verbesserung für die Beklagten darstellten (vgl. Seite 7 unten der Berufungserwiderung vom 25.4.2006; Bl. 881), ohne dass die Beklagten dem in der Folge noch entgegengetreten wären.

Was die Glaubwürdigkeit der Zeugen T. und B. anbelangt - von der sich der Senat wegen des Umstands, dass der beweiserhebende Erstrichter nicht auch der erkennende war, sowie wegen der besonderen Zeugenkonstellation einen eigenen Eindruck verschafft hat -, so ist diese als Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme uneingeschränkt zu bejahen. Beide Zeugen haben ruhig und unvoreingenommen zur Sache ausgesagt und keineswegs den Eindruck vermittelt, emotional in die Angelegenheit verwickelt zu sein bzw. sich bei ihrer Aussage an persönlichen oder wirtschaftlichen Interessen zu orientieren. Der Zeuge T. ist zudem zwischenzeitlich im Ruhestand und hat auch aus diesem Grund Abstand zu der Sache. Ihre Glaubwürdigkeit ergibt sich insbesondere auch daraus, dass beide Zeugen jeweils gerade keine pauschale Bestätigung der klägerischen Darstellung abgegeben, teilweise sogar zum Nachteil der Klägerin ausgesagt und sich vor allem ersichtlich auch nicht untereinander abgesprochen haben, was bei einer beabsichtigten Begünstigung der Klägerin nahegelegen hätte.

Entgegen der Ansicht der Beklagten wird die Glaubwürdigkeit der Zeugen T. und B. auch nicht dadurch berührt, dass ihre zweitinstanzlichen Aussagen inhaltliche Mängel aufweisen und von ihren früheren Bekundungen teilweise abweichen. Dass die Zeugen vor dem Senat nach nahezu 12 Jahren die genauen zeitlichen Abläufe und inhaltliche Details aus der Erinnerung wiedergeben können, war nicht zu erwarten; etwas anderes wäre mehr als ungewöhnlich gewesen. Da sich Erinnerungslücken und Erinnerungsfehler folglich erkennbar aus dem großen Zeitabstand zu den fraglichen Ereignissen ergeben, hat der Senat im Ergebnis keine Bedenken, diese nicht zum Nachteil der Zeugen zu gewichten und inhaltlich die durch bessere Erinnerung der Zeugen geprägten erstinstanzlichen Zeugenaussagen zugrunde zu legen.

Dem Erstrichter ist schließlich auch darin zu folgen, dass die Zeugenaussage M. nicht geeignet ist, die Glaubwürdigkeit der Zeugen T. und B. sowie die Glaubhaftigkeit von deren Bekundungen zur zeitlichen Limitierung der zusätzlichen Vorhaltung der Gerüste in Frage zu stellen. Zwar ist nach der Bekundung dieses Zeugen über Termine und über das Bauzeitende anlässlich der Besprechung vom 27.9.1995 nicht gesprochen worden, was überhaupt keine Absprache über die Vorhaltungsdauer erkennen lässt. Der Zeuge hat aber bei seiner Aussage vor dem Senat von seiner Persönlichkeit und von seinem Aussageverhalten her keinen glaubwürdigen Eindruck als die beiden anderen Zeugen vermittelt, zumal er angebliche eigene Äußerungen bei der Besprechung vom 27.9.1995 im Rahmen seiner Vernehmung vom 19.4.2007 wörtlich wiedergegeben hat. Die Glaubhaftigkeit seiner Bekundung wird zudem entscheidend dadurch eingeschränkt, dass ihr Inhalt - wie ausgeführt - wenig plausibel sowie lebensfremd ist und auch der Umstand des späten Widerspruchs der Beklagten gegen den Inhalt der "Aktennotiz vom 6.10.1995" (vgl. Schreiben vom 9.11.1995; Bl. 60) diesbezügliche Zweifel weckt.

2. Unabhängig von diesem Beweisergebnis ist der Senat - worauf bereits mit Verfügung vom 9.1.2007 (Bl. 909 ff.) hingewiesen wurde - allerdings auch der Ansicht, dass es hier den Beklagten oblegen hätte, den Nachweis einer nachträglichen Vereinbarung der Parteien über "kostenlose" zusätzliche Vorhaltung der Gerüste bis zum tatsächlichen Bauende zu führen, so dass schon ein "non liquet" Beweisfälligkeit der Beklagten zur Folge hätte. Denn den Beweis einer vertragsändernden Vereinbarung hat derjenige zu erbringen, der sich zur Herleitung einer ihm günstigen Rechtsfolge auf sie beruft (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, zuletzt BGH BauR 2003, 1382). Das sind vorliegend die Beklagten, die sich an den Inhalt des ursprünglichen Gerüstvertrages vom 3.3.1995, wonach mit dem vereinbarten Gesamtpreis die Gebrauchsüberlassung der Gerüste für maximal 6 Monate bzw. 3 Monate bzw. je 2 x 2 Monate bzw. 2 x 3 Monate - zuzüglich jeweils 2 Wochen - (vgl. Angebot vom 10.2.1995, Bl. 40 ff., in Verbindung mit dem Verhandlungsprotokoll vom 23.2.1995, Bl. 45 ff.) abgegolten sein sollte, folglich zeitlich darüber hinausgehende Vorhaltung zusätzlich zu vergüten war, nicht mehr gebunden wissen wollen. Dass auch die Beklagten die Vereinbarung vom 27.9.1995 als Abbedingung einer an sich gegebenen Vergütungspflicht verstanden haben, ergibt sich ohne weiteres daraus, dass sie eine Ausdehnung dieser Vereinbarung bis zum tatsächlichen Bauende anstrebten und dies der Klägerin im Rahmen des "Gesamtpakets" vom 27.9.1995 gutschreiben wollten.

An dieser Beweislastverteilung ändert sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch infolge des Umstands, dass zwischen den Parteien die nachträgliche Neuverhandlung und das Zustandekommen einer Einigung hinsichtlich der Vorhaltezeiten - anlässlich des Treffens vom 27.9.1995 - unstreitig sind, nichts. Denn diese Beweislastverteilung gilt regelmäßig auch dann, wenn die Parteien unstreitig einen Teil ihrer Vereinbarung durch eine Neuregelung ersetzt haben und lediglich darüber Streit besteht, ob eine darüber hinausgehende weitere Änderung vereinbart wurde (vgl. BGH NJW 1995, 49/50). Im Ergebnis unterscheidet sich dieser Fall nämlich nicht von dem, in dem das Zustandekommen der Vertragsänderung insgesamt umstritten ist. Es fehlt insoweit auch die innere Rechtfertigung dafür, die Beweislast nicht demjenigen aufzuerlegen, der aus dieser Änderung Rechte herleiten will.

Dass die streitige und die unstreitige Vertragsbestimmung in einer sachlichen Verbindung stehen, ist für die Frage der Beweislastverteilung entgegen der Ansicht der Beklagten grundsätzlich ebenso wenig von Bedeutung. Muss die Änderung der einen die der anderen nicht zwangsläufig nach sich ziehen, stehen sie nämlich in ähnlicher Weise wie verschiedene Gegenstände betreffende Regeln unabhängig nebeneinander (vgl. BGH, a.a.O., Seite 51). Eine solche zwangsläufige Abhängigkeit ist hier aber ersichtlich nicht gegeben, da aus dem unstreitigen Umstand, dass die mit dem ursprünglich vereinbarten Gesamtpreis abgegoltene Vorhaltezeit nachträglich auf den Zeitraum bis zum fiktiven Bauende ausgedehnt wurde, für die streitige Frage, was hinsichtlich des darüber hinausgehenden Zeitraums bis zum tatsächlichen Bauende vereinbart worden ist, nichts herzuleiten ist.

3. Der zuerkannte Vergütungsanspruch für die Vorhaltung der Gerüstkonstruktion im Zeitraum zwischen fiktivem und tatsächlichem Bauende scheitert entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht aus anderen Gründen.

Was die Vergütungspflichtigkeit als solche betrifft, so ist es, soweit sie nicht schon in der mietvertraglichen Komponente des ursprünglichen Gerüstvertrages vom 3.3.1995 angelegt ist - weshalb die Vorschrift des § 2 Nr. 5 VOB/B entgegen der Ansicht der Klägerin keine Anwendung findet -, jedenfalls sachgerecht, sie mit dem Landgericht im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu ermitteln. Als Instrumentarium ist letztere auch für die Mietzinsbestimmung anerkannt (vgl. BGH NJW 2003, 1317). Soweit sich die Beklagten unter Hinweis auf Abwägungsfehler des Erstrichters gegen das Auslegungsergebnis wenden, geht auch dies fehl. Denn ließen sie sich anlässlich der Besprechung vom 27.9.1995 auf eine zeitliche Beschränkung der "kostenlosen" zusätzlichen Vorhaltung der Gerüste - bis zu den in der "Aktennotiz vom 6.10.1995" festgehaltenen Terminen - ein, wie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststeht, war doch zugleich offenkundig, dass für eine darüber hinausgehende Vorhaltung gegebenenfalls ein Entgelt zu zahlen war, ansonsten es keiner zeitlichen Festlegung bedurft hätte.

Was die Vergütungshöhe anbelangt, so haben die Beklagten die Feststellungen des Sachverständigen sowie die Ausführungen des Landgerichts in der Berufungsinstanz nicht substantiiert angegriffen.

Die Berufung der Beklagten hat nach allem keinen Erfolg.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. 709, Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Abs. 2, Satz 1 ZPO).

Der Wert der Beschwer der Beklagten wurde im Hinblick auf § 26 Ziff. 8 EGZPO festgesetzt.