OLG Saarbrücken Urteil vom 7.12.2006, 8 U 563/05 - 161

Wertpapiergeschäft: Aufklärungspflichten der Banken bei telefonischer Order von Aktien

Leitsätze

Eine Bank treffen auch bei telefonischer Order von Aktien Aufklärungspflichten nach § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 WpHG, wenn der zuvor bereits allgemein über die mit dem Erwerb von Aktien verbundenen Risiken aufgeklärte Kunde in erheblichem Umfang von seinem bisherigen Risikoprofil abweicht und dies für ihren die Kauf Ortner entgegennehmenden Mitarbeiter offensichtlich war.

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das am 30.08.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 4 O 250/03 – wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten (wegen der Kosten) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn, die Beklagte leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Beratung anlässlich des Erwerbs von insgesamt 4.935 Stück Intershop-Aktien zu einem Gesamtkaufpreis von 85.306 EUR Zug um Zug gegen Übertragung dieser Aktien geltend.

Der Kläger eröffnete am 21.2.2000 bei der Beklagten, seiner Hausbank, ein Wertpapierdepot, nachdem er zuvor mit dem Zeugen M., der zu diesem Zeitpunkt als Individualkundenbetreuer in der Filiale der Beklagten arbeitete, gesprochen hatte. Im Anschluss zeichnete der Kläger Infineon - Aktien, erhielt jedoch in der Folge keine Zuteilung. Der Zeuge M. fertigte einen Kundenbogen über die Anlageberatung (Bl. 35 ff.), in dem er den Kläger als risikobewusst (Risikoklassen 3 und 4) einstufte. Am 17.03.2000 unterzeichnete der Kläger eine Vereinbarung über die Teilnahme am <Bankbezeichnung>-Orderline Verfahren (Bl. 11 f. = 39 f.), wobei der Kläger auf eine seine persönlichen Verhältnisse berücksichtigende Anlageberatung verzichtete.

Der Kläger, der zunächst Contron–Aktien erworben, diese dann aber wieder verkauft hatte (Bl. 153), orderte folgende Aktien des Wertes Intershop telefonisch über die Wertpapierabteilung der Beklagten:

   09.10.2000

540 Stück

   zu 46,90 EUR

17.10.2000

200 Stück

zu 49,00 EUR

24.10.2000

170 Stück

zu 60,00 EUR

17.11.2000

125 Stück

zu 40,00 EUR

02.01.2001

1.900 Stück

zu 13,20 EUR

19.03.2001

   2.000 Stück

zu   4,95 EUR

Der Kläger hat die Beklagte auf Zahlung seiner Investitionskosten in Höhe von 85.306 EUR Zug um Zug gegen Rückgabe der Intershop Aktien in Anspruch genommen mit der Begründung, die Beklagte habe ihm pflichtwidrig zum Erwerb von Intershop Aktien geraten, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass er nicht habe spekulieren und hohe Risiken zur Gewinnoptimierung eingehen, sondern sein Geld relativ sicher habe anlegen wollen. Auch auf spätere Nachfrage, wie er auf den gestiegenen Kurs von 60,00 EUR reagieren solle, habe man ihm ausdrücklich vom Verkauf der Aktien abgeraten und darauf hingewiesen, dass diese durchaus nochmals steigen könnten, weshalb er im Oktober und November 2000 nochmals Aktien nachgekauft habe. Während eines etwa 10minütigen Telefonats am 02.01.2001 habe man ihm auf seine Frage erneut ausdrücklich zum Nachkauf geraten.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten mit der Behauptung, der Zeuge M. habe lediglich wegen des Kaufs und der Zeichnung von Infineon Aktien und hier speziell über die Anlageform Aktien mit dem Kläger gesprochen. Der Kauf und die Nachkäufe von Intershop Aktien beruhten auf eigenverantwortlichen Entscheidungen des Klägers.

Durch das angefochtene Urteil ( Bl. 208 ff ), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen vollumfänglich gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe schon nicht nachweisen können, dass ein Beratungsvertrag mit der Beklagten betreffend den Erwerb von Intershop Aktien zustande gekommen sei. Ein Beratungsvertrag sei allenfalls konkludent am 21.02.2000 aus Anlass des Erwerbs und der Zeichnung von Infineon Aktien geschlossen worden. Eine schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten in Form der unterlassenen Aufklärung beziehungsweise fehlerhaften Beratung sei in diesem Zusammenhang jedoch nicht erwiesen. Jedenfalls wäre eine solche nicht ursächlich für den Erwerb von Intershop Aktien im Zeitraum von Oktober 2000 bis Januar 2001 gewesen. Der Kläger könne auch keine Schadensersatzansprüche aus dem mit der Beklagten am 21.02.2000 geschlossenen Depotvertrag herleiten, da aus diesem eine Beratungspflicht nur bei einer gesonderten Vereinbarung folge.

Dass es vor dem Ankauf der jeweiligen Aktienkäufe im Zeitraum Oktober 2000 bis Januar 2001 weitere Beratungsgespräche gegeben habe, stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest. Der Zeuge M. habe ein Beratungsgespräch mit dem Kläger über den Ankauf der Intershop Aktien nicht bestätigt. Soweit der Zeuge M. möglicherweise im Rahmen eines Privatgesprächs mit dem Zeugen K. im Beisein des Klägers über die Intershop Aktie gesprochen habe, liege kein der Beklagten zurechenbares Beratungsgespräch vor, vielmehr handele es sich um eine bloße Auskunft ohne rechtlichen Bindungswillen.

Dass anlässlich der telefonischen Käufe der Intershop Aktien Beratungsverträge zustande gekommen seien, könne ebenfalls nicht festgestellt werden. Vielmehr handele es sich um eine bloße Auftragserteilung durch den Kunden, die keine Beratungspflichten auslöse.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag weiter.

Das Landgericht habe es fehlerhaft unterlassen, den von ihm benannten Zeugen H. zu laden. Dieser sei bei einem Telefonat des Klägers mit dem Zeugen M. im Dezember 2000 anwesend gewesen, bei dem es um den erheblichen Wertverlust der Intershop Aktie und deren eventuellen Verkauf gegangen sei. Dabei habe der Zeuge M. dem Kläger vom Verkauf der Intershop Aktien abgeraten und zum Zukauf weiterer Aktien geraten. Die Aussage des Zeugen H. hätte die Glaubwürdigkeit der Aussage des Zeugen M., der telefonische Kontakte mit dem Kläger im fraglichen Zeitraum verneint habe, erschüttert, so dass jedenfalls die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung des Klägers vorgelegen hätten.

Das Landgericht sei aufgrund fehlerhafter Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gelangt, ein Beratungsvertrag sei nicht zustande gekommen. So habe es die von der Beklagten vorgelegten Wertpapieraufträge nicht berücksichtigt. Aus diesen ergebe sich aber, dass auch die Beklagte davon ausgegangen sei, dem Kläger gegenüber besondere Verpflichtungen zu Beratung und Aufklärung zu haben. So seien die Wertpapieraufträge von den Mitarbeitern der Beklagten als „Kundenberater" unterschrieben und es sei angekreuzt worden, dass der Kunde über die entsprechenden Risikoklassen belehrt worden sei. Hieraus folge, dass ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei.

Die Mitarbeiter der Beklagten hätten bei Fertigung des Beratungsbogens anlässlich des Gesprächs im Februar 2000 auch gegen die ihnen obliegenden Verpflichtungen gemäß § 31 Abs. 1 und Abs. 2 WpHG verstoßen, indem falsche Angaben, die allein auf der Einschätzung des Zeugen M. beruhten, festgehalten worden seien. Hierbei handele es sich um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Diese Anspruchsgrundlage habe das Landgericht fehlerhaft nicht geprüft.

Die Beklagte habe gewusst, dass die Intershop Aktie zumindest in die Risikoklasse 6 einzustufen sei, es sich also um eine höchst spekulative Aktie handele. Zudem habe die Aktie bereits vor dem ersten Kauf durch den Kläger erhebliche Kursschwankungen erfahren, was der Beklagten ebenfalls bekannt gewesen sei. Über diese Umstände und deren Bedeutung hätte sie den Kläger aufklären und beraten müssen. Dies folge bereits aus einer allgemeinen Aufklärungspflicht im Rahmen der bestehenden geschäftlichen Beziehungen, insbesondere aus dem Depot - und Girovertrag. Vorliegend handele es sich um ein vorhandenes und erkennbares Risiko, das der Kläger nicht habe eingehen wollen. Dies habe die Beklagte unter Berücksichtigung der u. a. auch durch das WpHG auferlegten Sorgfaltspflichten und der Kenntnisse über die Vermögensumstände des Klägers erkennen müssen. Dann habe sie aber nicht, ohne über einen spekulativen Charakter und ein damit einhergehendes Risiko aufzuklären, das Geschäft ausführen dürfen.

Der Kläger habe am 02.01.2001 zusammen mit dem Zeugen K. bei der Beklagten angerufen. Dieses erste Gespräch sei nicht mit dem Zeugen K2 geführt worden. Hierbei sei es darum gegangen, sich von den Mitarbeitern der Beklagten im Hinblick auf den Kursverfall der Aktie beraten zu lassen. Dabei sei ihnen nicht von dem Kauf weiterer Intershop Aktien abgeraten worden. Vielmehr sei darauf hingewiesen worden, dass die Aktie im Verlauf des Vormittags wieder gestiegen sei. Keinesfalls sei vor einem vollkommenen Wertverlust der Aktie gewarnt worden.

Die durchgeführte Beweisaufnahme sei unvollständig und fehlerhaft gewesen, da der Zeuge H. nicht vernommen worden sei. Zudem hätte das Gericht auch berücksichtigen müssen, dass der Zeuge M. bei der Beklagten in einer dauerhaften und gehobenen Position beschäftigt sei, weshalb bereits aus diesem Grund erhebliche Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit bestünden.

Aufklärungspflichten der Beklagten ergäben sich auch aus den einzelnen Wertpapieraufträgen, denn diese seien der Beklagten im Sinne eines Anlagevermittlers erteilt worden. Da die Mitarbeiter der Beklagten, die die Order des Klägers entgegengenommen hätten, online auf die Beratungsbögen hätten zugreifen können, hätte ihnen klar sein müssen, dass der Kläger keine spekulativen Geschäfte gewünscht habe. Sie seien deshalb zu einer Aufklärung des Klägers verpflichtet gewesen.

Der Kläger beantragt ( Bl. 255 f, 309, 343 ),

unter Abänderung des am 30.08.05 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken – 4 O 250/03 – die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 85.306,00 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 25.326,00 EUR seit dem 09.10.2000, aus weiteren 9.800,00 EUR seit dem 17.10.2000, aus 10.200,00 EUR seit dem 24.10.2000, aus 5.000,00 EUR seit dem 17.11.2000, aus 25.080,00 EUR seit dem 02.01.2001 und aus 9.900,00 EUR seit dem 19.03.2001 nebst weiteren 702,33 EUR gemäß Ziff. 2400 VVRVG und Zinsen hieraus in Höhe von 5 % seit dem 19.03.2001 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe von 4.935 Stück Aktien Intershop.com. WKN 747292.

Die Beklagte beantragt ( Bl. 292, 309, 343 ),

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres früheren Vorbringens entgegen. Eine Vernehmung des Zeugen H. über das mit dem Zeugen M. geführte Telefongespräch komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertbar seien. Zudem sei der Zeuge H. erstinstanzlich auch nicht zu der jetzt aufgestellten Behauptung benannt worden, er habe ein Telefonat mit dem Zeugen M. mitgehört. Es handele sich deshalb um neuen Sachvortrag, der nicht mehr zu berücksichtigen sei. Nach dem Hinweisbeschluss vom 17.05.2005 habe der Kläger den Zeugen H. zu dem erstinstanzlichen Beweisthema auch nicht mehr benannt.

Das Landgericht habe bei der Frage des Zustandekommens eines Beratungsvertrages zu Recht nicht auf die vorgelegten Wertpapieraufträge abgestellt, da der Kläger im Zusammenhang mit diesen Telefonaten ausschließlich Aktienkäufe realisiert, d. h. Order erteilt habe. Insbesondere habe sich der Kläger auch nicht im Februar an die Beklagte gewandt, um sich beraten zu lassen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf die Sitzungsniederschriften vom 07.09.2006 (Bl. 309 ff) und vom 16.11.2006 (Bl. 338 ff) sowie auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 23.11.2006 (Bl. 345 ff) Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 16.11.2006 ( Bl. 338 ff. ) verwiesen.

B.

Die Berufung des Klägers ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.

In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer kausalen Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrundezulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung ( § 513 ZPO ).

Dem Kläger stehen keine Schadensersatzansprüche unter den Gesichtspunkten des Verschuldens bei Vertragsschluss und der positiven Vertragsverletzung zu, denn er konnte nicht nachweisen, dass die Beklagte eine ihr gegenüber dem Kläger obliegende Aufklärungspflicht schuldhaft verletzt hat.

I.

Dass ein Beratungsvertrag in Bezug auf den Erwerb der Intershop Aktien zwischen den Parteien zustande gekommen ist, der solche Aufklärungspflichten, die u. a. auch aus § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG folgen, begründet, steht schon nicht fest. Im Rahmen eines solchen Beratungsvertrages sind Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet, ihren Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist. Dabei fehlt es an der Erforderlichkeit nicht nur, wenn der Anleger nicht aufklärungsbedürftig ist, sondern grundsätzlich auch dann, wenn er zum Ausdruck bringt, dass er keine Informationen benötigt (BGH NJW 2000, 359, 361).

1. Ein solcher Beratungsvertrag ist zwar am 21.2.2000 über Aktien allgemein und hier insbesondere in Bezug auf die Zeichnung von Infineon Aktien zustande gekommen.

a. Der Kläger hat sich nämlich unstreitig an den Zeugen M. gewandt, um sich über Anlageformen mit höherer Rendite zu informieren. Dabei hat er auch Interesse an dem Erwerb der Infineon Aktien gezeigt, woraufhin es nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen M. vor dem Senat (Bl. 339 ff) zu einem Gespräch über Anlageformen und deren verschiedene Möglichkeiten gekommen sei. Es sei über die Risiken des Aktienerwerbs, die Marktsituation, auch den Neuen Markt – wobei dieser allerdings nicht im Vordergrund gestanden habe – sowie die verschiedenen Anlageformen gesprochen worden. Dabei habe er, der Zeuge M., dem Kläger die Risiken der einzelnen Anlageformen genau dargelegt und ihn darauf hingewiesen, dass es sich bei der Aktienanlage um eine längerfristige Anlage handele, die man auch unter diesen Voraussetzungen sehen müsste. In Bezug auf die Infineon Aktien habe er darauf hingewiesen, dass es sich um eine Neuemission handele, und die damit verbundenen Risiken erläutert. Im Rahmen dieses Gesprächs habe sich der Kläger entschieden, Infineon Aktien zu zeichnen, weshalb ein Wertpapierdepot für ihn angelegt worden sei. Der Zeuge M. hat weiter bestätigt, dass er im Anschluss an dieses Gespräch den Beratungsbogen (Bl. 7 ff.) gefertigt habe. Dabei habe er die finanziellen Verhältnisse des Klägers nicht mehr gesondert abgefragt, weil ihm diese aus der langjährigen Geschäftsbeziehung bekannt gewesen seien. Als Anlageziel habe der Kläger angegeben, er wolle bessere Erträge erzielen als die 3 bis 4% Zinsen auf einem Festgeldkonto. Er habe ihn dann über die Risiken eines Aktienerwerbs informiert, insbesondere über Kursschwankungen und damit verbundene mögliche Verluste. Ob dabei auch über das Risiko eines Totalverlustes gesprochen worden sei, konnte er allerdings nicht mehr angeben. Bei diesem Gespräch habe er dem Kläger auch, wie auf dem Kundenbogen vermerkt, die Basisinformationen über die Vermögensanlage in Wertpapieren ausgehändigt.

Demgegenüber hat der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung (Bl. 310 f) angegeben, über Risiken oder Verluste, die man mit den Aktien erleiden könnte, sei nicht gesprochen worden. Sein Anliegen sei es gewesen, höhere Renditen zu erzielen, wobei er sein Basiskapital nicht habe verlieren wollen. Die Basisinformationen über die Vermögensanlage in Wertpapieren sei ihm nicht ausgehändigt worden.

Diese Angaben sind nicht geeignet, die überzeugende und glaubhafte Aussage des Zeugen M. in Bezug auf die Aufklärung über die verschiedenen Anlagemöglichkeiten und hier insbesondere über die mit dem Erwerb von Aktien verbundenen Risiken in Frage zu stellen. Der Zeuge M. hat seine Aussage ruhig und überlegt gemacht. Dabei hatte der Senat nicht den Eindruck, dass er seine Aussage zu Gunsten der Beklagten beschönigen wollte. So hat er freimütig eingeräumt, dass dies der erste Versuch des Klägers gewesen sei, in Aktien zu investieren. Vorher habe der Kläger sich nur mit Zuwachssparen, Festgeldanlagen und einer Immobilie befasst. Demgegenüber ließ der Kläger erkennen, dass er sich möglichst unwissend darstellen wollte. So hat er angegeben, dass ihm damals nicht klar gewesen sei, was Aktien eigentlich sind und dass man mit Aktien Verluste erleiden könne. Er habe lediglich gewusst, dass man einen Teil an einer Firma erwerbe, wenn man eine Aktie kaufe. Diese Angaben hält der Senat für wenig glaubhaft. Zum einen weiß auch ein in Börsengeschäften vollkommen Unerfahrener, dass man an der Börse beim Erwerb von Aktien ein hohes Risiko eingeht und durchaus Verluste erleiden kann. Dagegen weiß nicht jeder, dass man mit einer Aktie einen Anteil an einer Firma erwirbt, was zeigt, dass der Kläger nicht vollkommen unwissend war. Hierzu hat der Zeuge M. plausibel erklärt, dass er dem Kläger den Handel mit Aktien unter Bezugnahme auf den Erwerb eines Firmenanteils dargestellt und darauf hingewiesen habe, dass auch eine Firma Gewinne oder Verluste machen könne. Das belegt also, dass der Zeuge M. den Kläger entgegen dessen Darstellung durchaus über das Risiko des Aktienerwerbs aufgeklärt hat.

b. Eine Aufklärungspflichtverletzung durch den Zeugen M. kann – auch unter Berücksichtigung des § 31 Abs. 2 WpHG – im Rahmen dieses Beratungsgesprächs nicht festgestellt werden.

Der Zeuge M. hat den Kläger über alle wesentlichen Aspekte des Erwerbs von Aktien und hier im Zusammenhang mit Infineon Aktien aufgeklärt und ihn auf die damit verbundenen – auch allgemeinen – Risiken hingewiesen.

In diesem Zusammenhang kann auch nicht festgestellt werden, dass der Zeuge M. den Kundenfragebogen fehlerhaft ausgefüllt hätte. Er hat mit dem Kläger über seine Anlageziele gesprochen und dabei festgestellt, dass dieser mittel- bis langfristige Anlagen mit einer höheren Rendite, als sie bei Festgeldanlagen seinerzeit zu erzielen war, tätigen will. Diesen Angaben entsprechend hat er den Kläger als risikobewussten Anleger eingestuft. Dass der Kläger über die in der Beratung erlangten Kenntnisse hinaus über keine Erfahrungen im Aktienhandel verfügte, ergibt sich ebenfalls aus dem Fragebogen, denn dort ist ausdrücklich (nur) die Infineon Zeichnung als Kenntnis erwähnt. Diese ist aber erst nach der Beratung durch den Zeugen M. erfolgt.

2. Dagegen konnte der Kläger nicht beweisen, dass auch ein besonderer Beratungsvertrag in Bezug auf den Erwerb von Intershop Aktien zwischen den Parteien zustande gekommen ist.

Der Kläger selbst hat hierzu zwar bei seiner informatorischen Anhörung vor dem Senat (Bl. 310 f) angegeben, er habe den Zeugen M. kurz vor Erwerb der Intershop Aktien, also etwa Anfang Oktober 2000, zufällig in der Filiale in getroffen und ihn gefragt, ob es etwas Neues gäbe und was man an Geldanlage machen könne. Dieser sei dann sofort auf die Intershop Aktien zu sprechen gekommen und habe diese angepriesen. Es handele sich um eine Superfirma, einen Marktführer, mit Super-Bilanzen. Er selbst habe ebenfalls solche Aktien in seinem Depot.

Demgegenüber hat der Zeuge M. bekundet, dass er mit dem Kläger nach dem Gespräch im Februar 2000 nicht mehr über Aktienanlagen gesprochen habe. Ein Gespräch Anfang Oktober 2000 in der Filiale in habe nicht stattgefunden. Zu diesem Zeitpunkt sei er bereits Abteilungsleiter der Immobilien- und Finanzierungsabteilung der Beklagten in gewesen, die er bereits seit Mai 2000 aufgebaut habe. Hierbei habe er sich stark engagiert, so dass er für sonstige Tätigkeiten keine Zeit mehr gehabt habe. Seine Aufgaben als Individualkundenberater in der Filiale habe übergangsweise eine Kollegin wahrgenommen, bevor diese Stelle zum 1.10.2000 neu besetzt worden sei.

Danach steht jedenfalls nicht fest, dass der Kläger die Intershop Aktie auf Empfehlung oder nach diese Anlage betreffender Beratung durch die Beklagte erworben hat. Vielmehr ergibt sich aus seinem ersten telefonisch erteilten Kaufauftrag vom 09.10.2000 (Bl. 56), dass er die Papiere aufgrund eigener Sachkunde gekauft und auf die Beratung durch die <Bankbezeichnung> verzichtet hat. Daraus wird schon ersichtlich, dass er diese Anlage aufgrund eigener Entscheidung erworben hat, ohne sich um eine weitergehende Beratung zu bemühen. Soweit diese Entscheidung auf einem Privatgespräch mit dem Zeugen M. beruht haben sollte – insoweit hat der Zeuge eingeräumt, den Kläger und den Zeugen K., der in der gleichen Straße wie er selbst wohne, häufiger getroffen zu haben; er konnte sich allerdings nicht mehr erinnern, worüber dabei gesprochen wurde –, ist dieses der Beklagten jedenfalls nicht gemäß § 278 BGB zurechenbar.

Zudem hat der Kläger nach eigenen Angaben zuvor Contron-Aktien, die ebenso wie die Intershop Aktien zum Neuen Markt gehören, erworben und diese in sein Wertpapierdepot bei der Beklagten eingestellt, ohne dass er selbst angeben konnte, wie es zu diesem Erwerb kam. Er hat sich insoweit lediglich dahin eingelassen, er habe diese wohl erworben, nachdem er sich beim Börsencenter der Beklagten erkundigt habe; genau wisse er das aber nicht mehr (Bl. 342). Dies zeigt, dass der Kläger Börsengeschäfte ohne Beratung durch die Beklagte getätigt hat.

Auch die weiteren telefonisch erteilten Kaufaufträge des Klägers belegen nicht, dass dieser jedenfalls zu einem späteren Zeitpunkt eine Beratung über die von ihm getroffene Anlageentscheidung gewünscht hat. Zwar ist auf den weiteren Aufträgen vermerkt, dass der Kunde bereits in der entsprechenden Risikoklasse beraten wurde. Das bedeutet aber nicht, dass er einen entsprechenden Wunsch nach Beratung im Rahmen des Telefongesprächs hat erkennen lassen und die Beklagte hierauf eingegangen ist mit der Folge, dass zumindest konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen wäre. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der den telefonisch erteilten Auftrag entgegennehmende Mitarbeiter der Beklagten auf dem Formular als Berater bezeichnet wird. Vielmehr hat der Zeuge K2, der die Telefongespräche am 02.01.2001 und am 19.03.2001 mit dem Kläger geführt hat, bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung angegeben (Bl. 202), der Kläger habe sich bei dem ersten Gespräch nach dem Kurs der Intershop Aktien erkundigt und dann eine Order für 1900 Stück Aktien gegeben. Ob der Kläger zuvor mit einem anderen Mitarbeiter gesprochen habe, könne er allerdings nicht sagen. Jedenfalls habe er dem Kläger keinesfalls zum Nachkauf von Aktien geraten. Auch diese Schilderung des Gesprächsablaufs lässt nicht erkennen, dass der Kläger einen Beratungswunsch geäußert hätte.

Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz behauptet, er habe im Beisein des Zeugen H. im Dezember 2000 mit dem Zeugen M. telefoniert, wobei dieser ihm von dem Verkauf der Intershop Aktien abgeraten und zum Zukauf weiterer Aktien geraten habe, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen ist, da der Kläger nicht dargelegt hat, dass er ohne Nachlässigkeit gehindert war, diesen Sachvortrag bereits im ersten Rechtszug vorzubringen. Insoweit kann er sich auch nicht darauf berufen, dass er den Zeugen H. bereits in der Klageschrift benannt habe. Hierzu hat er nämlich nur vorgetragen, der Zeuge H. sei bei dem zweiten Aktiennachkauf zugegen gewesen und könne bestätigen, dass der Kläger nicht oder schlecht beraten und nicht über Risiken aufgeklärt worden sei. Nach dem Hinweis des Landgerichts im Beschluss vom 17.05.2005 (Bl. 171 ff.) unter Ziffer 4, wonach der Kläger seinen Vortrag betreffend die Beratungsgespräche substantiieren solle, hat dieser sein Beweisangebot „Zeugnis H.“ fallen gelassen und seine behaupteten Gespräche mit dem Zeugen M. nur noch durch den Zeugen K. unter Beweis gestellt (vergleiche Schriftsatz vom 10.06.2005, Bl. 179 ff.). Danach war das Landgericht nicht gehalten, den Zeugen H. zu laden. Mithin handelt es sich in der Berufungsinstanz sowohl um neuen Sachvortrag als auch um ein neues Beweisangebot, mit dem der Kläger gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist.

Eine Pflichtverletzung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus der Aussage des Zeugen K. (Bl. 203 ff.). Dieser hat bekundet, er habe nach dem Kursverfall am 02.01.2001 im Beisein des Klägers mit dem Beratungscenter der Beklagten, dort dem Zeugen K2, telefoniert und nachgefragt, wie er sich nach dem Kurssturz verhalten solle. Zwar ist hier ein Beratungsvertrag zustande gekommen, denn der Zeuge wollte erkennbar von der Beklagten beraten werden. Diese hat das Vertragsangebot durch Aufnahme des Beratungsgesprächs konkludent angenommen (BGH NJW 1993, 2433 – Bond-Anleihe; BGHReport 2006, 862 m. w. N.). Allerdings ging es in dem Gespräch nach Darstellung des Zeugen K. nicht um eine Beratung über die Anlage selbst, sondern allein um die Frage, wie man sich nach dem Kursverfall verhalten soll. Hierzu habe der Zeuge K2 erklärt, der Kurssturz sei nicht auf die Aktie direkt zurückzuführen, sondern darauf, dass der Neue Markt allgemein ins Gerede gekommen sei und die Aktie sich jetzt in einer Sogwirkung befinde. Sie sei aber im Verlauf des Morgens wieder gestiegen. Hier hat der Zeuge K2 – wenn man der Darstellung des Zeugen K. folgt – lediglich eine Bewertung der Aktie vorgenommen. Diese muss ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich die Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt dann der Kunde (BGH BGHReport 2006, 862). Dass diese von dem Zeugen K. geschilderte Einschätzung des Kursverfalls der Aktie am 02.01.2001 nicht vertretbar war, kann nicht festgestellt werden, so dass – die Aussage des Zeugen K. als zutreffend unterstellt; der Zeuge K2 hat insoweit bestritten, zu Aktiennachkäufen geraten zu haben (Bl. 202) – eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht vorliegt.

Danach konnte der Kläger nicht nachweisen, dass ein Beratungsvertrag betreffend den Erwerb von Intershop Aktien mit der Beklagten zustande gekommen ist bzw. ein späterer Nachkauf am 02.01.2001 auf einer fehlerhaften Beratung durch Mitarbeiter der Beklagten beruhte.

II.

Unabhängig von dem Zustandekommen eines weiteren Beratungsvertrags betreffend den Erwerb der Intershop Aktien hat die Beklagte auch keine sie gemäß § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG gegenüber dem Kläger treffenden Pflichten verletzt.

1. In diesem Zusammenhang hat der BGH für das „direkt-Brokerage“ – hier schließt die Bank nach einer anfänglichen Aufklärung jegliche Beratung aus – ausgesprochen, dass sich die Pflichten der Bank gemäß § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG nicht allein darauf beschränken, dem Anleger geeignetes schriftliches Material mit standardisierten Informationen über die in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäfte zur Verfügung zu stellen, sondern dass sie auch zu besonderer Warnung verpflichtet ist, wenn Kundenaufträge von der zuvor erklärten Zielvorstellung deutlich abweichen (BGH NJW 2004, 2967, 2968; NJW-RR 2004, 484, 485). Es ist allerdings zweifelhaft, ob diese Hinweis- und Warnpflichten auch dann gelten, wenn der Kunde zum Zwecke des Aktienerwerbs bei der Beklagten ein Depot eröffnet und seine Wertpapiergeschäfte über diese abwickelt. Im Gegensatz zu dem „direkt-Brokerage“ hat der Kunde hier die Möglichkeit, sich von der Bank eingehend beraten zu lassen. Er ist insoweit nicht darauf beschränkt, sich mit geeignetem schriftlichem Material mit standardisierten Informationen zufrieden zu geben. Wenn er dann aber, ohne eine Beratung über die von ihm ins Auge gefasste Anlage zu verlangen, eine entsprechende Order erteilt, bringt er damit konkludent zum Ausdruck, dass er weitere Informationen durch die Bank nicht benötigt, also nicht aufklärungsbedürftig ist (BGH NJW 2000, 359, 361).

Andererseits ist nicht ersichtlich, warum derjenige Anleger, der eine Beratung in Anspruch nehmen könnte, schlechter geschützt werden sollte als derjenige, der von vornherein auf entsprechende Aufklärung verzichtet hat. Jedenfalls dann, wenn für die Bank offensichtlich ist, dass die von dem Kunden über sie getätigte Anlage von seinen zuvor erklärten Zielvorstellungen deutlich abweicht, ist sie verpflichtet, ihn über die damit verbundenen Risiken aufzuklären, auch wenn er lediglich telefonisch eine Kauforder erteilt, ohne eine Beratung zu verlangen.

2. Eine solche offensichtliche, für den die Kauforder entgegennehmenden Kundenberater erkennbare Abweichung von dem im Kundenbogen festgehaltenen Anlageziel des Klägers ist nicht gegeben.

Der Zeuge M. hat in dem von ihm gefertigten Kundenfragebogen festgehalten, dass der Kläger anlässlich der Zeichnung von Infineon Aktien über Anlageformen der Risikoklasse 3 aufgeklärt worden sei. Des Weiteren hat er den Kläger als risikobewusst eingestuft, d. h. als bereit, zur Erzielung von höheren Renditen, Verlustrisiken bzw. größere Wertschwankungen hinzunehmen. Zudem hatte der Kläger, wie er selbst eingeräumt hat, bereits Contron-Aktien erworben, die er ebenfalls in sein Wertpapierdepot bei der Beklagten eingestellt hatte. Diese Aktien gehören, wie der Zeugen M. glaubhaft und unwidersprochen versichert hat, ebenfalls zum Neuen Markt. Diese Aktien hat der Kläger selbstständig wieder verkauft, ohne insoweit eine Beratung durch die Beklagte in Anspruch genommen zu haben. Jedenfalls konnte der Kläger selbst nicht mit Sicherheit behaupten, dass eine solche Beratung stattgefunden hat. Er hat insoweit nur gemeint, er habe sich beim Börsencenter der Beklagten nach dieser Aktie erkundigt, genau könne er das aber nicht mehr sagen.

Aufgrund dieser Umstände war für einen Telefonkundenberater der Beklagten nicht offensichtlich, dass der Kläger mit der Order der Intershop Aktien von seinem Risikoprofil in erheblichem Umfang abgewichen ist, weshalb er hierauf ausdrücklich hätte hingewiesen werden müssen.

Zwar handelt es sich bei den Intershop Aktien um solche des Neuen Marktes (vgl. Helmschrott/Waßmer, WM 1999, 1853, 1855). Dieser ist mit besonderen Risiken verbunden. Er wurde seit dem 10.03.1997 an der Frankfurter Wertpapierbörse als Marktsegment angeboten, in dem junge, innovative Wachstumsunternehmen Risikokapital aufnehmen konnten. Er sollte Anlegern die Investitionen in Aktien mit einem erhöhten Risiko und einer entsprechend erhöhten Gewinnchance ermöglichen. Besondere Risiken ergaben sich daraus, dass die Unternehmen des Neuen Markts in der Regel nur mit wenigen Produkten und Dienstleistungen, die zudem erst kurze Zeit marktreif waren und sich am Markt noch durchsetzen mussten, am Wettbewerb teilnahmen. Das starke Wachstum warf Probleme für Unternehmensstruktur, Risikomanagement und Finanzierung auf. Mangels ausreichender Reserven hatten geschäftliche Rückschläge vergleichsweise starke Auswirkungen. Unternehmen des Neuen Markts waren deshalb konkursgefährdeter als andere Unternehmen (BGH NJW 2004, 2967, 2968).

Trotzdem war eine weitergehende Aufklärung durch die Beklagte nicht geboten, da der Zeuge M. den Kläger allgemein über Anlageformen und insbesondere über das Risiko der Anlage in Aktien aufgeklärt hat; zudem hat der Kläger dadurch, dass er die Intershop Aktien telefonisch geordert hat, ohne eine Beratung zu wünschen – vgl. hierzu den Vermerk des Kundenberaters bei Erteilung des ersten telefonischen Auftrags am 9.10.2000 (Bl. 56); das Gegenteil konnte der Kläger nicht beweisen –, deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er auf eine Beratung durch die Beklagte verzichten wollte; zudem war ersichtlich, dass der Kläger bereits Aktien des Neuen Marktes (Infineon, Contron) gezeichnet bzw. gekauft hatte, in dieser Beziehung also nicht mehr unerfahren war.

3. Aber selbst wenn man von einer erkennbar über das Risikoprofil hinausgehenden Anlage und einer Verletzung dieser Aufklärungspflicht durch die Beklagte ausgehen würde, wäre diese für den Erwerb der Intershop Aktien und den dadurch verursachten Schaden nicht kausal.

Zwar spricht für die Kausalität eine tatsächliche Vermutung. Die Kausalitätsvermutung bei Aufklärungspflichtverletzungen setzt voraus, dass es nur eine bestimmte Möglichkeit „aufklärungsrichtigen“ Verhaltens gibt (BGH aaO. S. 2969). Hingegen ist diese Vermutung nicht begründet, wenn eine gehörige Aufklärung beim Vertragspartner einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gab. Von einem solchen Entscheidungskonflikt kann im Streitfall ausgegangen werden, da mehrere Möglichkeiten der Reaktion des Klägers auf die gehörige Aufklärung denkbar sind. Die Aktien des Neuen Marktes waren nicht nur mit den bezeichneten Risiken behaftet, sondern sie boten auch entsprechende Gewinnchancen, weshalb zahlreiche Anleger in den Neuen Markt investierten. Vor diesem Hintergrund ist es offen, wie sich der Kläger nach gehöriger Information verhalten hätte, zumal er die Aktien des Neuen Marktes nicht auf Empfehlung der Beklagten sondern aus eigener Initiative erworben hatte. Dann hatte er den vollen Beweis dafür zu erbringen, dass er die Aktien des Neuen Marktes nicht erworben hätte, wenn die Beklagte ihrer Aufklärungspflicht ordnungsgemäß nachgekommen wäre. Diesen konnte er nicht führen.

Zwar hat er im Schriftsatz vom 2.11.2006 (Bl. 326 ff) hierzu weitere Ausführungen gemacht und Zeugen zu seiner Behauptung benannt, dass er bei ordnungsgemäßer Aufklärung von einem Kauf der Aktien Abstand genommen hätte. Dieses Beweisangebot ist jedoch untauglich, da er keine ausreichenden Tatsachen vorträgt, die – für Zeugen erkennbar – ein solches Abstandnehmen belegen würden. So nimmt er nochmals Bezug darauf, dass er beabsichtigt habe, das Geld dazu zu verwenden, eine zweite TÜV-Prüfstelle oder Büroräumlichkeiten zu errichten. Dementsprechend habe er vor den in Rede stehenden Aktienkäufen immer sichere Anlagen wie Zuwachssparbücher gewählt. Diese Absicht sowie das frühere Anlageverhalten belegen aber noch nicht, dass er in jedem Fall von dem Kauf der Aktien Abstand genommen hätte, zumal der Zeuge M. ihn über die mit dem Erwerb von Aktien verbundenen Risiken aufgeklärt hatte, wenn er auch nicht im einzelnen auf die Risiken des Neuen Marktes eingegangen ist. Wäre der Kläger tatsächlich nur, wie von ihm behauptet, an einer sicheren Anlage interessiert gewesen, hätte er sich auf Aktienkäufe überhaupt nicht eingelassen, zumal auch unabhängig vom Neuen Markt ein erhebliches Verlustrisiko damit verbunden ist, wenn man, wie der Kläger, nur an einer kurzfristigen Anlage interessiert ist. Schließlich spricht auch das tatsächliche Verhalten des Klägers dagegen, dass er bei einer weiteren Aufklärung durch die Beklagte von den Aktienkäufen Abstand genommen hätte. Bei seiner informatorischen Anhörung hat er nämlich zum Ausdruck gebracht, dass er die Aktien auch deshalb geordert hat, weil allgemein eine große Euphorie geherrscht und er nur Gutes über diese Aktien gehört habe. Wenn er dann in Kenntnis des grundsätzlich mit dem Erwerb von Aktien verbundenen Risikos eine große Anzahl von Intershop Aktien geordert hat, zeigt dies, dass er der allgemeinen Euphorie verfallen war, auf die erwarteten Gewinne vertraut hat und daran teilhaben wollte. Es ist deshalb unwahrscheinlich, dass er bei einem Hinweis auf die Gefahren des Neuen Marktes von dem Erwerb der Intershop Aktien Abstand genommen hätte. Somit steht jedenfalls nicht fest, dass eine unterlassene Aufklärung durch die Beklagte für den eingetretenen Schaden ursächlich war.

Danach war die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. m. 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).