LSG Saarbrücken Urteil vom 17.2.2004, L 5 SB 12/03

Schwerbehindertenrecht - Entziehung des Merkzeichens aG - wesentliche Änderung der Verhältnisse

Leitsätze

Erfüllte der Kläger bei Erlass des Bescheides, mit welchem das Vorliegen des Merkzeichens "aG" festgestellt wurde, die Voraussetzungen dafür nicht und lagen diese auch nicht zum Zeitpunkt des angefochtenen Bescheides in der Fassung des Widerspruchsbescheides, mit welchem das Merkzeichen entzogen wurde, vor, liegt keine wesentliche Änderung i. S. des § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X vor.

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 13. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten des Klägers im Berufungsverfahren zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten noch darüber, ob beim Kläger die medizinischen Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens "aG" (außergewöhnliche Gehbehinderung) vorliegen.

Bei dem 1944 geborenen Kläger wurden erstmals mit Bescheid vom 06. Oktober 1983 als Behinderungsleiden

1. rheumatische Gelenkbeschwerden und Wirbelsäulensyndrom, Großzehenoperation mit rezidivierenden Entzündungen, Hyperuricämie, Gicht

2. Kreislaufregulationsstörungen

3. chronische Gastritis

anerkannt. Der Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) - jetzt Grad der Behinderung (GdB) - wurde mit 30 v.H. festgestellt, die Zuerkennung gesundheitlicher Merkzeichen aber abgelehnt. Nach einer Vielzahl von Neufeststellungsanträgen des Klägers endete ein Rechtsstreit über einen weiteren Neufeststellungsantrag wegen Verschlimmerung vom 17. Januar 1993, beim Beklagten am 23. Februar 1993 eingegangen, im September 1994 mit einem Vergleich, mit welchem der Leidenstenor wie folgt neu gefasst wurde:

1. chronischer Neuromschmerz nach Amputation der rechten Großzehe, Abhängigkeitsbildung;

2. Anfallsleiden;

3. Oberbauchbeschwerden bei entzündlicher Fettleber und chronischem Geschwürsleiden;

4. Verschleiß  der   Wirbelsäule   mit Bandscheibenerkrankung, endgradige Funktionseinschränkung, PCB;

5. Verlust des rechten Hodens, Narbenbeschwerden nach Herniotomie;

6. Herzrhythmusstörungen;

7. Struma nodosa.

Der GdB wurde ab Februar 1993, dem Antragsmonat, mit 100 bewertet und das Merkzeichen "aG" zuerkannt. Der Beklagte erließ am 11. Oktober 1994 einen entsprechenden Ausführungsbescheid. Aufgrund einer Nachuntersuchung von Amts wegen hörte der Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 08. Februar 1999 dazu an, dass sich in seinen Verhältnissen, die zum Erlass des Bescheides vom 11. Oktober 1994 geführt hätten, eine wesentliche Änderung im Sinne einer Besserung ergeben habe. Bezüglich der anerkannten Behinderung "chronischer Neuromschmerz nach Amputation der rechten Großzehe und Abhängigkeitsbildung" sei es inzwischen zu einer wesentlichen Besserung gekommen. Eine außergewöhnliche Gehbehinderung sei insbesondere durch das SCS-System nicht mehr gegeben. Die Notwendigkeit von Stockstützen sei nicht mehr erforderlich. Der GdB betrage daher nur noch 80, die Voraussetzungen für das Merkzeichen "aG" lägen nicht mehr vor.

Mit Bescheid vom 10. Juni 1999 fasste der Beklagte sodann die Bezeichnung der Behinderungsleiden wie folgt neu:

1. chronischer Neuromschmerz nach Amputation der rechten Großzehe, Abhängigkeitsbildung;

2. Anfallsleiden;

3. Oberbauchbeschwerden bei entzündlicher Fettleber und chronischem Geschwürsleiden;

4. allergische Störung;

5. Verschleiß der Wirbelsäule mit Bandscheibenerkrankung und endgradiger Funktionseinschränkung, PcP, Reizzustand rechtes Knie;

6. Verlust des rechten Hodens, Narbenbeschwerden nach Herniotomie;

7. Herzrhythmusstörungen;

8. Struma nodosa.

Der Beklagte stellte einen GdB von 80 ab Bescheiddatum und das Vorliegen des Merkzeichens "G" fest, erkannte aber das Merkzeichen "aG" nicht mehr zu.

Dagegen richtete sich der Widerspruch des Klägers vom 16. Juni 1999.

Der Kläger wandte sich gegen die Bewertung des Beklagten und äußerte die Auffassung, ihm stehe auch das Merkzeichen "RF" zu. Er rügte die dem Bescheid zugrunde liegende Begutachtung als unvollständig. Der Beklagte verwertete eine Stellungnahme seines ärztlichen Dienstes vom 28. Juni 1999, aus der zu entnehmen ist, dass sich die Gehfähigkeit des Klägers eindeutig verbessert habe, und wies den Widerspruch mit Bescheid vom 07. Juli 1999 als unbegründet zurück.

Der Beklagte führte aus, dass als Schwerbehinderter mit außergewöhnlicher Gehbehinderung nur solche Personen anzusehen seien, die sich wegen der Schwere ihres Leidens dauernd nur mit fremder Hilfe oder mit großer Anstrengung außerhalb ihres Kraftfahrzeuges bewegen könnten. Hierzu zählten Querschnittsgelähmte, Doppeloberschenkelamputierte, Doppelunterschenkelamputierte, Hüftexartikulierte und einseitig Oberschenkelamputierte, die dauernd außerstande seien, ein Kunstbein zu tragen, oder nur eine Beckenkorbprothese tragen können oder zugleich unterschenkel- oder armamputiert seien, sowie andere Schwerbehinderte, die nach versorgungsärztlicher Feststellung, auch aufgrund von Erkrankungen, dem vorstehend aufgeführten Personenkreis gleichzustellen seien. Dazu zähle der Kläger nicht.

Mit seiner hiergegen gerichteten Klage vom 12. Juli 1999, beim Sozialgericht für das Saarland (SG) am 13. Juli 1999 eingegangen, hat der Kläger die Feststellung eines GdB von 100 und die Anerkennung der Merkzeichen "aG" und "RF" begehrt. Er hat sein Vorbringen darauf gestützt, durch die starke Knieverletzung und die massive Latexallergie sei er nicht in der Lage, ohne starke Schmerzen und akute Luftnot zu Fuß eine Strecke von 30 bis 50 Metern zurückzulegen. Die Latexallergie sei bei ihm so stark, dass etwa ein Krankenhausbesuch bei ihm lebensbedrohende Zustände auslöse. Er sei dadurch auch nicht in der Lage, regelmäßig an öffentlichen Veranstaltungen teilzunehmen.

Das SG hat Beweis erhoben durch Einholung eines orthopädischen Gutachtens des Orthopäden K., S., gemäß Beweisanordnung vom 20. September 2000, nachdem die zuvor beauftragten Gutachter Oberarzt A. und Dr. V. die Akte jeweils unerledigt zurückgesendet hatten, da der Kläger sich bei Oberarzt A. wegen der Latexallergie nicht hatte untersuchen lassen und bei Dr. V. das Anfertigen von Röntgenbildern abgelehnt hatte. Der Sachverständige K.1. hat in seinem Gutachten vom 19. April 2001 einen GdB von 40 empfohlen, die Zuerkennung der Merkzeichen "aG " und "RF" aber abgelehnt. Diesen Standpunkt hat er auch in seiner Stellungnahme vom 11. Juli 2001 aufrechterhalten. Das SG hat weiter Beweis erhoben durch Einholung eines lungenfachärztlichen Gutachtens des Dr. D., S., vom 16. Januar 2002, das durch eine Stellungnahme vom 26. September 2002 ergänzt worden ist. Dieser hat einen GdB von 100 und die Zuerkennung des Merkzeichens "RF" empfohlen, aber das Merkzeichen "aG" abgelehnt. Der Beklagte hat dann mit Schriftsatz vom 04. März 2002 dem Kläger ein Teilanerkenntnis unterbreitet, nach welchem der Gesamt-GdB ab Untersuchungszeitpunkt, dem 16. Januar 2002, mit 100 bewertet werde. Die Bewertung stütze sich auf die weiteren Behinderungen "Asthma bronchiale" und "psychosomatische Erkrankungen". Die Zuerkennung der Merkzeichen "aG" und "RF" werde abgelehnt.

Dieses Teilanerkenntnis hat der Kläger nicht angenommen. Mit Urteil vom 13. Dezember 2002 hat das SG den Bescheid des Beklagten vom 10. Juni 1999 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07. Juli 1999 aufgehoben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Die Aufhebung des Bescheides vom 11. Oktober 1994 sei rechtswidrig und verletze den Kläger in seinen Rechten, da die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 S. 1 des 10. Buches des Sozialgesetzbuchs - damals: Verwaltungsverfahren - (SGB X) nicht vorlägen. Eine Änderung der dem Merkzeichen "aG" zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse sei für das Gericht nicht feststellbar. Zwar habe der Sachverständige K.1. eine wesentliche Änderung im Sinne einer Besserung der Leiden auf orthopädischem Fachgebiet bejaht, demgegenüber habe der Sachverständige Dr. D. in seinem Gutachten eine wesentliche Veränderung bei eingeschränkter Aussagekraft verneint. Der Sachverständige habe erklärt, der Kläger könnte unter Einhaltung von Pausen eine Strecke von 1.400 Meter schaffen. Andererseits habe er aber auch ausgeführt, dass bei seiner Begutachtung eine Wegstrecke von 30 Meter innerhalb der Praxis im Anschluss an das Steigen von 12 Treppenstufen nur mit Mühe bewältigt worden sei. Das Gericht habe in dem Vergleich beider Darstellungen keine Besserung feststellen können, sodass auch hinsichtlich des Merkzeichens "aG" keine wesentliche Änderung der Verhältnisse vorliege. Dagegen seien die Voraussetzungen für die Erteilung des Merkzeichens "RF" zu Recht abgelehnt worden.

Gegen dieses Urteil, das dem Beklagten am 14. Januar 2003 zugestellt worden ist, hat dieser mit Schriftsatz vom 30. Januar 2003, beim Landessozialgericht für das Saarland (LSG) 03. Februar 2003 eingegangen, Berufung eingelegt.

Der Beklagte trägt vor:

Dem Ausführungsbescheid vom 11. Oktober 1994 habe das Vergleichsangebot vom 13. September 1994 in dem Klageverfahren S 12 VS 180/93 zu Grunde gelegen. Dieses Vergleichsangebot sei unterbreitet worden aufgrund der versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 05. September 1994, welche auf einer vom Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales angeordneten versorgungsärztlichen Untersuchung beruht habe. Aufgrund der damaligen Befundlage mit der exzessiven Schmerzsymptomatik und den glaubhaften Angaben des Berufungsbeklagten, dass er wegen eines rasch zunehmenden Druckgefühls im rechten Fuß nur 30 bis 40 Meter gehen könne und dann mit Stockstützen den rechten Fuß komplett entlasten müsse, sei das Merkmal "aG" anerkannt und das Behinderungsleiden zu Nr. 1 neu gefasst worden. Wegen des damals noch akuten frischen Erkrankungsbildes mit Versorgung spezieller schmerztherapeutischer Behandlung sei das Leiden im Bereich des Fußes, das nach kurzer Wegstrecke zur Entlastung dränge, also höher bewertet und eine außergewöhnliche Gehbehinderung anerkannt worden. Nach der jetzigen Befundlage könnten beide Beine über längere Wegstrecken belastet werden. Eine ständige Entlastung durch Stockstützen bestehe nicht mehr. Das habe der Sachverständige K.1. bestätigt. Der Sachverständige Dr. D. habe als internistischer Fachgutachter keine Bewertung auf orthopädischem Fachgebiet vornehmen können. Der Verschlimmerung des Lungenleidens, das der Sachverständige Dr. D. bestätigt habe, sei mit Teilanerkenntnis vom 04. März 2002 Rechnung getragen worden. Zudem habe der Sachverständige Dr. D. auf die schlechte Motivationslage bezüglich der körperlichen Leistungsfähigkeit hingewiesen. Er selbst habe nunmehr eine Wegstrecke von 400 (nicht 1.400) Metern für möglich und zumutbar gehalten.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 13. Dezember 2002 abzuändern und die Klage, soweit sie darauf gerichtet ist, die medizinischen Voraussetzungen des Merkzeichens "aG" festzustellen, abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung einer Stellungnahme des Sachverständigen Dr. D. vom 09. Oktober 2003.

Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme und des sonstigen Verfahrensganges wird auf den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen. Die Verwaltungsakte des Beklagten mit dem Aktenzeichen 11/4084 war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Das SG hat in dem Urteil vom 13. Dezember 2002 im Ergebnis zu Recht die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X verneint. Der Beklagte durfte deshalb dem Kläger das mit Bescheid vom 11. Oktober 1994 zuerkannte Merkzeichen "aG" nicht mehr entziehen.

Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt.

Daran fehlt es hier, da weder bei Erlass des Bescheides vom 11. Oktober 1994 noch später die Voraussetzungen für die Gewährung des Merkzeichens "aG" vorgelegen haben.

Die Voraussetzungen des Merkzeichens "aG" wurden zunächst in den vom Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung (BMA) im Januar 1977 neu verfassten "Richtlinien über Ausweise für Schwerbeschädigte und Schwerbehinderte" geregelt (BVBl. 1977, Beilage zur Heft 3/4; vgl. hierzu Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 08. Mai 1981, AZ: 9 RVs 5/80 = SozR 3870 § 3 Nr. 11). Seit dem In-Kraft-Treten des § 3 Abs. 1 Nr. 1 der vierten Schwerbehindertenausweisverordnung (SchwbAwV) vom 15. Mai 1981 am 01. November 1981 wird insoweit auf § 6 Abs. 1 Nr. 14 Straßenverkehrsgesetz (StVG) und entsprechende straßenverkehrsrechtliche Vorschriften verwiesen (vgl. hierzu BSG-Urteil vom 06. November 1985, AZ: 9a RVs 7/83).

Nr. 11 der zu § 46 Straßenverkehrsordnung (StVO) erlassenen Verwaltungsvorschrift (VV) vom 20. Juli 1976 (Bundesanzeiger, BAnz. 1976 Nr. 142 Seite 3) erlaubte Parkerleichterungen für Schwerbehinderte mit außergewöhnlicher Gehbehinderung und nannte unter II.1 folgende Voraussetzungen der Ausnahmegenehmigung:

"Als Schwerbehinderte mit außergewöhnlicher Gehbehinderung sind solche Personen anzusehen, die sich wegen der Schwere ihres Leidens dauernd nur mit fremder Hilfe oder großer Anstrengung außerhalb ihres Kraftfahrzeuges bewegen können. Hierzu zählen:

Querschnittsgelähmte, Doppeloberschenkelamputierte, Doppel- unterschenkelamputierte, Hüftexartikulierte und einseitig Oberschenkelamputierte, die dauernd außerstande sind, ein Kunstbein zu tragen, oder nur eine Beckenkorbprothese tragen können und zugleich unterschenkel- und armamputiert sind, sowie andere Schwerbehinderte, die nach versorgungsärztlicher Feststellung, auch aufgrund von Erkrankungen, dem vorstehenden Personenkreis gleichzustellen sind."

Diese VV ist in der - zu Nr. 11 unveränderten - Fassung vom 28. Oktober 1998 (BAnz. 1998, Nr. 246 b) gemäß Art. 84 Abs. 2 Grundgesetz (GG) als allgemeine Verwaltungsvorschrift der Bundesregierung (zuvor: der Bundesminister für Verkehr und Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit) neu erlassen worden (BAnz. 2001, Nr. 21, S. 1419). Sie bleibt in ihrem Bestand mithin unberührt vom Wegfall der Ermächtigung des Bundesministeriums für Verkehr zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften in § 6 Abs. 1 StVG in der Fassung des Gesetzes des 11. September 2002 (BGBl.I, Seite 3574).

Der Kläger gehört nicht zu dem in der VV zu § 46 StVO beispielhaft genannten Personenkreis. Er ist und war auch diesem Personenkreis nie gleichzustellen. Seine Leiden auf orthopädischem Gebiet sind keinesfalls vergleichbar mit dem Befund, der etwa bei einem Doppeloberschenkelamputierten vorliegt. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 11. Oktober 1994 konnte der Kläger, wie sich aus der ärztlichen Stellungnahme vom 05. September 1994 ergibt, wegen eines rasch zunehmenden Druckgefühls im rechten Fuß 30-40 Meter weit gehen und musste danach den rechten Fuß komplett mit Stockstützen entlasten. Damit war der Kläger aber auch schon damals nicht so in seiner Geh- und Stehfähigkeit herabgesetzt, dass die Voraussetzungen des Merkmals "aG" erfüllt gewesen wären. Zwar setzt das gesundheitliche Merkmal "aG" nicht voraus, dass ein schwerbehinderter Mensch nahezu unfähig ist, sich fortzubewegen. Ausreichend ist, wenn er selbst unter Einsatz orthopädischer Hilfsmittel praktisch von den ersten Schritten außerhalb seines Kraftfahrzeugs an nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung gehen kann (BSG, Urteil vom 10. Dezember 2002, B 9 SB 7/01 R). Das war beim Kläger gerade nicht der Fall, da er eben 30-40 Meter weit gehen konnte. Damit ist das Merkzeichen "aG" zu Unrecht festgestellt worden.

Wenn die Sachverständigen nunmehr aber die Voraussetzungen des Merkzeichen "aG" verneinen, liegt darin keine wesentliche Änderung i.S. des § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X. Der Begriff der wesentlichen (rechtserheblichen) Änderung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Es müssen Umstände dazu geführt haben, dass der Verwaltungsakt nach den nunmehr vorliegenden Verhältnissen nicht mehr hätte erlassen werden dürfen (vgl. zur Problematik: von Wulffen-Wiesner, Kommentar zum SGB X, § 48 SGB X Rdnr. 6). Die wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse i.S. von § 48 Abs. 1 SGB X setzt eine Veränderung der für den Verwaltungsakt objektiv maßgeblichen Umstände voraus; wesentlich für einen Verwaltungsakt sind die von der Rechtsordnung für maßgeblich erklärten Umstände.

Eine so verstandene wesentliche Änderung ist hier aber gerade nicht eingetreten. Der Kläger erfüllte und erfüllt weder bei Erlass des Bescheides vom 11. Oktober 1994 noch zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Bescheide die medizinischen Voraussetzungen des Merkzeichens "aG". Eine Aufhebung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist deshalb nicht möglich (BSG, Beschluss vom 18. September 2003, B 9 SB 11/03 B; BSG, Urteil vom 29. August 1990, AZ: 9a/9RVs 7/89).

Ob die Voraussetzungen für eine Korrektur nach § 45 SGB X vorlagen, war vom Senat nicht zu prüfen.

Die Berufung war deshalb zurückzuweisen.

Die Kostentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.