FG Saarbrücken Urteil vom 21.1.2004, 1 K 67/03

Finanzgerichtlicher Rechtsschutz gegen einen finanzamtlich gestellten Insolvenzantrag

Leitsätze

1. Die Rücknahme eines finanzamtlichen Insolvenzantrages ist im Finanzrechtsweg zu verfolgen.

2. Zulässige Klageart ist nicht die Feststellungs-, sondern die allgemeine Leistungsklage, in welche deshalb ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Feststellungsantrag umzudeuten ist.

3. Die gerichtliche Entscheidung über die Leistungsklage auf Rücknahme des Insolvenzantrages bestimmt sich nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung.

4. Maßgebend für die Rechtmäßigkeit eines finanzamtlichen Insolvenzantrages ist daher nicht, ob sich die Stellung, sondern die Aufrechterhaltung des Antrages in der mündlichen Verhandlung als fehlerfreie Ermessensausübung darstellt.

Tatbestand

Der verheiratete Kläger ist seit 2001 selbständiger Orgelbaumeister (Bl. 17 FG, 157 VollstrA; ESt-Erklärungen 2001 u. 2002). Seit 1990 sind die Eheleute bzw. der Kläger konstant mit erheblichen Einkommen- und Umsatzsteuerbeträgen rückständig (Vorakte zur VollstrA). Mehrere Sach- und Forderungspfändungen blieben erfolglos (Bl. 6 ff., 9 ff., 16 f. mit 25 ff., 29 ff., 47 ff. VollstrA). Die Ehefrau des Klägers gab am 14. Februar 2000 vor einem Gerichtsvollzieher die eidesstattlichen Versicherung ab (Bl. 71 ff. VollstrA), ebenso später der Kläger am 13. Juli 2001 (Bl. 156 ff. VollstrA), nachdem er zuvor am 18. Juni 2001 mit dem Beklagten eine Zahlungsvereinbarung getroffen hatte (Bl. 64 VollstrA).

Nach dieser Vereinbarung sollten bei einem Abgabenrückstand in Höhe von rd. 114.000 DM die noch ausstehenden Steuererklärungen eingereicht, die laufenden Steuern bezahlt, eine sofortige Einmalzahlung über 4.000 DM entrichtet sowie am 10. Juli, 10. August und 10. September 2001 jeweils 1.000 DM geleistet werden. Nach Ablauf dieser drei Monate sollte der Kläger wegen einer weiteren Rückführung der Rückstände erneut auf den Beklagten zukommen. Die vereinbarten Beträge sind mit teilweiser Verspätung im Wesentlichen gezahlt worden (Bl. 38 FG, 97 VollstrA). Die Zahlungsvereinbarung wurde durch zwei weitere Vereinbarungen vom 22. November 2001 und 21. Juni 2002, mit zuletzt einer Laufzeit bis 31. Dezember 2002 sowie der Auflage von Zusatz- und Nachzahlungen, modifiziert (Bl. 97, 114 VollstrA).

Im Wesentlichen mit der Begründung, die Zahlungsvereinbarungen seien wiederholt nicht eingehalten worden, und weil am 10. Januar 2003 immer noch Einkommen-, Umsatzsteuer- und sonstige Abgabenrückstände für die Jahre 1990 ff. in Höhe von insgesamt 60.912,66 EUR - davon 16.050,46 EUR Säumniszuschläge - bestünden, beantragte der Beklagte mit Schreiben von diesem Tage beim AG S, das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers zu eröffnen (Bl. 120-125 VollstrA).

Über den Eröffnungsantrag ist im amtsgerichtlichen Verfahren noch nicht entschieden, nachdem der Kläger gegen den Insolvenzantrag des Beklagten am 17. März 2003 beim FG Klage erhoben hat.

Nach Erhebung der finanzgerichtlichen Klage hat der Kläger beim Beklagten am 10. Juli bzw. 1. Oktober 2003 die Einkommen-, Gewerbe- und Umsatzsteuererklärungen für 2001 und 2002 eingereicht. Darin werden für diese Jahre Gewerbegewinne in Höhe von 16.113,85 DM bzw. 9.675,20 EUR sowie Umsatzsteuerüberschüsse in Höhe von 3.587,90 DM und 2.280,74 EUR erklärt.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass der Insolvenzantrag unzulässig ist.

Die Begründung des Insolvenzantrages sei falsch. Er habe seine Zahlungen nicht im Oktober 2002 eingestellt, vielmehr noch am 3. Dezember 2002  500 EUR an den Beklagten überwiesen. Auch sonst habe er - per Bankbeleg nachweisbar - alle vereinbarten Raten bezahlt, ebenso alle Steuern seit dem Jahr 2000, so dass seine Steuerschuld nicht weiter angewachsen sei (Bl. 2, 34). Bisher habe das Finanzamt die ordnungsgemäße Verbuchung seiner geleisteten Zahlungen zudem nicht völlig nachgewiesen (Bl. 55, 57).

Nicht er, sondern der Beklagte habe die Zahlungsvereinbarung vom Juni 2001 nicht eingehalten, indem das Finanzamt immer wieder auf höhere und zusätzliche Zahlungen gedrängt habe (Bl. 1). Hätte er sich nicht an die Zahlungsvereinbarung gehalten, hätte der Beklagte ihm weder immer wieder neue Besprechungstermine eingeräumt, noch keine Säumniszuschläge mehr berechnet, um ihm eine reelle Abzahlungsmöglichkeit zu eröffnen (Bl. 16 f.).

Die hohen Steuerschulden resultierten aus Fehlern seiner früheren Auftraggeberin, die infolge eigener Zahlungsschwierigkeiten mit anschließender Insolvenz die für ihn übernommenen Umsatzsteuerdirektzahlungen an den Beklagten wohl insbesondere in den Jahren 1998 und 1999 nicht korrekt abgewickelt habe. Da ihm daraus kein Vorteil erwachsen sei, müsse dieser Fehler vom Beklagten korrigiert werden (Bl. 17, 34, 54), zumal es sich bei den angeblichen Umsatzsteuerrückständen offensichtlich um geschätzte Umsatzsteuern handele (Bl. 55).

Ebenso unkorrekt habe sich sein Steuerberatungsbüro verhalten, indem es die Umsatzsteuer auf in Luxemburg erbrachte Leistungen nicht bei der luxemburgischen Finanzverwaltung, sondern beim Beklagten angemeldet habe. Nach seinem Hinweis auf diesen Fehler und einen sich daraus ergebenden Verrechnungsantrag habe der Beklagte jedoch ohne weitere Rücksprache völlig willkürlich mit dem Insolvenzantrag reagiert (Bl. 1 f., 16, 4 f., 17). Nunmehr ignoriere er sogar seine zwischenzeitlich nachgereichten Umsatzsteuererklärungen für 2001 und 2002, wonach sich seine Umsatzsteuerschuld konkret um 16.654,22 EUR vermindere (Bl. 34 f.).

Stattdessen nehme der Beklagte nach der Äußerung eines seiner Vollstreckungsbeamten bewusst in Kauf, dass er seine gemeinschaftsdienliche Arbeitsfähigkeit verliere und so dem Sozialamt zur Last fallen werde (Bl. 17).

Der Beklagte beantragt,

die Klage als unbegründet abzuweisen.

Der Insolvenzantrag sei kein Verwaltungsakt (Bl. 13). Ihn bei Zahlungsunfähigkeit des Steuerschuldners zu stellen und aufrecht zu erhalten sei in das Ermessen des Finanzamtes gestellt (Bl. 13, 40, 41). Diese Ermessensausübung sei vorliegend angesichts der wiederholten vergeblichen Vollstreckungsversuche, der eidesstattlichen Versicherung des Klägers und des hohen Abgabenrückstandes (Bl. 20, 40) weder für den Zeitpunkt der Stellung Antrages noch zum gegenwärtigen Zeitpunkt zu beanstanden (Bl. 20, 41). Denn selbst nach Abzug der vom Kläger auf 16.654,22 EUR bezifferten Minderung seiner Umsatzsteuerschuld (Bl. 40 f.), bleibe nach dem Stand zum 27. Oktober 2003 immer noch ein hoher Abgabenrückstand, der den gestellten Insolvenzantrag nach wie vor rechtfertige (Bl. 41)

Das gelte um so mehr, als ein Vergleich der getroffenen Rückzahlungsvereinbarungen mit den im Klageverfahren aufgelisteten tatsächlichen Zahlungen des Klägers zeige, dass er sich weder bei der Rückführung der alten noch bei der Zahlung der laufenden Steuerschulden, insbesondere der bestandskräftig vorangemeldeten Umsatzsteuerbeträge (Bl. 20, 39), an das Vereinbarte gehalten habe (Bl. 38 f.). Das zeige gerade auch die vom Kläger zu Recht angemahnte Einbeziehung der Dezemberzahlung 2002. Denn damit sei nicht die Dezember-, sondern die rückständige Novemberrate beglichen worden (Bl. 40). Außerdem sei angesichts der neueren Rechtsprechung des BGH fraglich, ob und welche besonderen Zahlungsvereinbarungen eines möglichen Insolvenzschuldners mit dem Finanzamt im Insolvenzfall vor der zivilgerichtlichen Rechtsprechung Bestand hätten.

Ein Teilerlass von Säumniszuschlägen sei dem Kläger nur für den Fall der korrekten Einhaltung der Rückführungsvereinbarung, deren Erfüllung jedoch wiederholt habe angemahnt werden müssen (Bl. 19, 40), zugesagt worden (Bl. 20).

Für weitere Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, das Sitzungsprotokoll und den Inhalt der beigezogenen Steuer- und Vollstreckungsakten des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat keinen Erfolg.

I.  Zulässigkeit der Klage

Für die Klage gegen einen vom Finanzamt gemäß § 13 Abs. 1 InsO gestellten Insolvenzantrag ist der Rechtsweg zu den Finanzgerichten eröffnet. Denn obwohl nach § 251 Abs. 2 Satz 1 AO die Vorschriften der InsO von der eigentlichen Verwaltungsvollstreckung unberührt bleiben, handelt es sich bei dem Insolvenzantrag dennoch um eine Abgabenangelegenheit im Sinne des § 33 Abs. 1 Nr. 1 mit Abs. 2 FGO, weil er sich letztlich gleichfalls als eine Vollstreckungsmaßnahme darstellt, mit welcher die zwangsweise Durchsetzung vollstreckbarer Steuerforderungen verfolgt wird (vgl. FG Münster, Beschluss vom 15. März 2000  12 V 1054/00 AO, EFG 2000, 634).

Trotz seiner Rechtsnatur als Vollstreckungsmaßnahme bedarf es vor einer finanzgerichtlichen Klage gegen einen finanzamtlichen Insolvenzantrag keines Verwaltungsvorverfahrens nach § 44 FGO, weil dem Antrag der verbindliche Regelungscharakter eines Verwaltungsaktes fehlt, indem durch den Antrag das Insolvenzverfahren nicht unmittelbar selbst eröffnet, sondern lediglich dessen Einleitung angestrebt wird (FG Münster a.a.O.; Tipke/Kruse, AO/FGO, Stand November 2003, § 251 AO, Tz. 18; Beermann in Hübschmann/ Hepp/Spitaler, AO/FGO, Stand Oktober 2003, § 251 AO, Rz. 107).

Finanzgerichtlicher Rechtsschutz gegen einen finanzamtlich gestellten Insolvenzantrag kann deshalb wegen der Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 41 Abs. 2 Satz 1 FGO) nur durch Erhebung einer Leistungsklage nach § 40 Abs. 1 FGO auf Verurteilung des Finanzamtes zur Rücknahme des Insolvenzantrages, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder bis zur rechtskräftigen Abweisung des Eröffnungsantrages möglich ist (§ 13 Abs. 2 InsO), erreicht werden. Der in der mündlichen Verhandlung vom Vertreter des Klägers gestellte unzulässige Feststellungsantrag war daher vom Senat in einen zulässigen Leistungsantrag umzudeuten, da auch unzulässige Prozesserklärungen eines sachkundigen Prozessbevollmächtigten stets nach dem Grundsatz auszulegen sind, dass im Zweifel gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage des jeweiligen Klägers entspricht (BFH-Urteile vom 20. September 1996 VI R 43/93, BFH/NV 1997, 249; vom 31.10.2000 VIII R 47/98, BFH/NV 2001, 589). Diese Interessenlage ist vorliegend nicht auf ein Prozessurteil, sondern auf eine Sachentscheidung des Gerichts gerichtet.

II.  Begründetheit der Klage

Die demnach allein zulässige Leistungsklage auf Rücknahme des Insolvenzantrages ist jedoch unbegründet.

1.  Rechtsgrundlagen

Ob das Finanzamt im Rahmen der Vollstreckung vollstreckbarer Steuerforderungen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Steuerschuldners beantragt, steht in seinem Ermessen. Dieses hat die Finanzbehörde entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und dabei die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (§ 5 AO). Da eine in das Ermessen der Verwaltung gestellte Vorgehensweise der Behörde regelmäßig verschiedene Handlungsmöglichkeiten eröffnet, darf das Finanzgericht das ausgeübte Verwaltungsermessen nicht durch eine eigene Ermessensausübung ersetzen, sondern die getroffene Verwaltungsentscheidung nur daraufhin überprüfen, ob durch sie die gesetzlichen Ermessensgrenzen überschritten worden sind oder von dem Ermessen zweckwidrig Gebrauch gemacht worden ist (§ 102 Satz 1 FGO). Seine Ermessenserwägungen kann das Finanzamt bis zum Abschluss des Verfahrens vor dem Finanzgericht ergänzen (§ 102 Satz 2 FGO).

Steht das Ermessen der Verwaltung im Rahmen einer Leistungsklage zur Überprüfung, so darf das Finanzamt darüber hinaus seine Ermessenserwägungen nicht nur ergänzen, sondern gegebenenfalls auch völlig neu treffen. Denn ob eine Behörde zu einer Leistung verurteilt werden kann, bestimmt sich regelmäßig nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der finanzgerichtlichen Entscheidung. Das wird gerade an der vom Kläger in der Sache erstrebten Verurteilung des Beklagten zur Rücknahme des Insolvenzantrages besonders deutlich. Sind nämlich die vom Finanzamt zum Zeitpunkt der finanzgerichtlichen Entscheidung für die Aufrechterhaltung seines Insolvenzantrages angegebenen Gründe ermessensgerecht, kann das Finanzamt nicht mehr zur Rücknahme dieses Antrages verurteilt werden, nur weil die vormals bei Stellung des Antrages angegebenen Gründe gegebenenfalls ermessensfehlerhaft waren. Umgekehrt muss eine Verurteilung zur Rücknahme des Insolvenzantrages erfolgen, wenn seine Voraussetzungen zwar bei Stellung des Antrages vorgelegen haben, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung aber nicht mehr gegeben sind.

Ermessenfehlerhaft ist sowohl die Stellung als auch die Aufrechterhaltung eines Insolvenzantrages stets dann, wenn das Finanzamt das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes (§ 16 InsO) verkannt hat. Allgemeiner und daher regelmäßiger Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit des Steuerschuldners (§ 17 Abs. 1 InsO). Zahlungsunfähig ist der Steuerschuldner, wenn er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO). Es muss sich um ein mangels vorhandener Zahlungsmittel dauerndes Unvermögen des Schuldners handeln, seine sämtlichen (s. dazu Tipke/Kruse a.a.O., § 251 AO, Tz. 23) fälligen Geldschulden zu berichtigen. Das ist bereits dann zu bejahen, wenn feststeht, dass er seine wesentlichen Verbindlichkeiten in den nächsten drei bis sechs Monaten nicht wird erfüllen können (FG Münster a.a.O. mit BFH-Nachweisen). Zahlungsunfähigkeit des Steuerschuldners ist deshalb auch gegeben, wenn der Steuerschuldner innerhalb der vorgenannten Frist zwar seine privaten Schulden, nicht aber auch seine fälligen Steuerschulden begleichen kann. Dies fällt um so mehr ins Gewicht, je weniger sich die aufgelaufenen Steuerrückstände aus den feststellbaren jährlichen Einkunftsquellen des Schuldners begleichen lassen. Auch niedrige Steuerschulden können deshalb einen Insolvenzantrag rechtfertigen, falls feststeht, dass die Einkommensverhältnisse des Steuerschuldners eine Tilgung seiner Steuerrückstände dauerhaft nicht zulassen werden.

Gemessen am verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Art. 20 Abs. 3 GG) wäre es aber infolge der einschneidenden Folgen eines Insolvenzantrages - z.B. Sicherungsmaßnahmen, welche die Handlungsfähigkeit des Schuldners bis zur gerichtlichen Entscheidung über den Insolvenzantrag einschränken (§ 21 InsO) oder gar der Verlust seines Verwaltungs- und Verfügungsrechts über sein zur Insolvenzmasse gehörendes Vermögen (§ 80 Abs. 1 InsO) - ermessensfehlerhaft, wenn die Finanzbehörde vor der Stellung oder während der Aufrechterhaltung eines Insolvenzantrages jedwede Klärung der tatsächlichen Zahlungsmöglichkeiten oder Vermögensverhältnisse des Steuerschuldners unterlässt, um aufgelaufene leidige Steuerrückstände durch einen oftmals Existenz gefährdend wirkenden sofortigen Insolvenzantrag schnellstmöglich zu "erledigen". Umgekehrt wird ein Insolvenzantrag im Regelfall nicht ermessenswidrig sein, wenn zuvor im Wege der Einzelvollstreckung oder gar durch Einräumung einer finanzamtlichen Tilgungsstreckung vergeblich versucht wurde, eine im Verhältnis zu den festgestellten tatsächlichen Zahlungs- und Einkunftsmöglichkeiten des Steuerschuldners nennenswerte Tilgung der Steuerrückstände zu erreichen.

2.  Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall

Danach ist jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, dass der Beklagte seinen gestellten Insolvenzantrages weiter aufrecht erhält.

Aus den Vollstreckungsakten des Beklagten ergibt sich, dass seit 1990 durchgehend hohe vollstreckbare Steuer- und Nebenforderungen bestehen, dass hierwegen durchgeführte Vollstreckungsmaßnahmen des Beklagten erfolglos verlaufen sind und deshalb die bis zur ersten Zahlungsvereinbarung vom 18. Juni 2001 aufgelaufenen Rückstände an vollstreckbaren Steuer- und Nebenforderungen auf 57.810,75 EUR angewachsen waren (s. dazu die Aufstellung des Beklagten in seiner Klageerwiderung vom 25. April 2003, Bl. 14 FG), dass der Kläger Alleinverdiener seiner dreiköpfigen Familie (Bl. 48 VollstrA) war und seine als Hausfrau einkommenslose Ehefrau wegen familiärer Privatschulden im Jahr 2000 die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat.

Weiter belegen die Vollstreckungsakten, dass die erste Zahlungsvereinbarung zwar wenn auch nicht zeitgenau, so doch materiell im Wesentlichen (Bl. 38 FG), wie es in der Vollstreckungsakte (Bl. 97) selbst heißt, "eingehalten wurde", dass dies aber von der zweiten Zahlungsvereinbarung vom 22. November 2001 nicht in gleicher Weise gesagt werden kann. Dort ist insbesondere die für Januar 2002 zugesagte Sonderzahlung von 3.000 DM ausgeblieben und die daneben vereinbarten monatlichen Tilgungsraten sind nicht voll-ständig entrichtet worden (Bl. 38 FG). Gleiches gilt - wenn auch in vermindertem Umfang (s. Bl. 39 FG) - für die nach der letzten Zahlungsvereinbarung vom 21. Juni 2002 fälligen Tilgungsraten. Erschwerend kommt hinzu, dass, wie es finanzamtliche Zahlungsvereinbarungen - so auch hier - stets fordern, die neben den vereinbarten Rückzahlungsraten zu entrichtenden laufenden Steuern und dabei insbesondere, wie der Kläger selbst einräumt, die voranmeldeten Umsatzsteuern, nicht vollständig gezahlt wurden.

Wenn der Kläger dem entgegen hält, dass die für ihn angemeldete Umsatzsteuer 1998 und 1999 von seiner damaligen Auftraggeberin, dem in Insolvenz geratenen elterlichen Betrieb, wohl nicht ordnungsgemäß erfüllt worden sei, so kann er damit nicht gehört werden. Wer - wie der Kläger gemäß dem Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 19. Januar 2004 (Bl. 54 f.) - darauf vertraut, dass seine einem Dritten in Rechnung gestellte Umsatzsteuer von diesem Dritten beglichen wird, kann das damit verbundene Zahlungsrisiko bereits deshalb nicht auf den Steuergläubiger abwälzen. Darüber hinaus sind ausweislich der Umsatzsteuerakten des Beklagten gegen den Kläger unter dem 22. August 2001 jeweils Jahres-Umsatzsteuerbescheide für 1998 und 1999 ergangen, die vom Kläger nicht angefochten wurden und damit für ihn rechtsverbindlich geworden sind. Dass diese Bescheide auf geschätzten Besteuerungsgrundlagen beruhen, ändert an der eingetretenen Bestandskraft der Bescheide nichts. Im Übrigen ist der Beklagte bei seiner Schätzung den eigenen Umsatzsteuervoranmeldungen des Klägers gefolgt.

Soweit der Kläger außerdem einwendet, seine für die Jahre 2000 und 2001 vorangemeldete Umsatzsteuer hätte überhaupt nicht an den deutschen Steuergläubiger entrichtet werden müssen, so übersieht er, dass selbst eine unrichtige Umsatzsteueranmeldung gemäß § 168 Satz 1 AO einer Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gleich steht und deshalb solange als fällige Steuerforderung entrichtungspflichtig ist, wie sie nicht innerhalb der Steuerfestsetzungsfrist aufgehoben, geändert oder berichtigt wird (§ 164 Absätze 2 und 4 AO). Selbst wenn man aber zu Gunsten des Klägers davon ausgehen wollte, dass sich der streitige Umsatzsteuerrückstand gemäß seinem Schriftsatz vom 17. August 2003 in Verbindung mit seinen zwischenzeitlich eingereichten Umsatzsteuererklärungen für 2001 und 2002 tatsächlich um 16.654,22 EUR verringern wird und dass nach Maßgabe der ständigen Rechtsprechung des BFH im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Steuerpflichtigen Säumniszuschläge nur zur Hälfte anzusetzen sind, weil die andere Hälfte im Billigkeitswege erlassen werden müsste (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 18. März 2003 X B 66/02, BFH/NV 2003, 886), ergäbe sich ausweislich des Schriftsatzes des Beklagten vom 28. Oktober 2003 (Bl. 37 ff.), in welchem die Zahlungen des Klägers von Mitte Juni 2001 bis Dezember 2003 und deren finanzamtliche Verbuchung im Einzelnen aufgelistet sind, für Ende 2003 immer noch ein erheblicher Abgabenrückstand in Höhe von (62.504,26 EUR = Schuldenstand zum 27. Oktober 2003 ./. 16.654,22 EUR Umsatzsteuer ./. <16.050,46 : 2 => 8.025,23 Säumniszuschläge =) 37.824,81 EUR. Angesichts der vom Kläger für 2001 und 2002 bei Einnahmen von 196.170,95 DM bzw. 101.694,95 EUR erklärten gewerblichen Jahresgewinne von lediglich 16.113,85 DM (= 8.238,88 EUR) bzw. 9.675,20 EUR sowie des für seine dreiköpfige Familie benötigten Familienunterhalts ist ohne Weiteres ersichtlich, dass der Kläger, der gemäß seinen Steuererklärungen seine verfügbaren Zahlungsmittel vorzugsweise zur Aufrechterhaltung seines Gewerbebetriebes einsetzt, seinen fälligen steuerlichen Zahlungspflichten nicht innerhalb der obigen Frist von drei bis sechs Monaten und damit dauerhaft nicht nachkommen kann.

Das ist um so weniger der Fall, als er nach Stellung des Insolvenzantrages durch den Beklagten wegen einer privaten Schuld zudem die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat, was das Ausmaß seiner Zahlungsunfähigkeit zusätzlich verdeutlicht. Damit ist es bereits deshalb nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Beklagte im Schriftsatz vom 28. Oktober 2003 (Bl. 41 a.E.) den von ihm gestellten Insolvenzantrag aufrecht erhält, so dass es nicht darauf ankommt, ob und inwieweit er die Stellung dieses Antrages seinerzeit ermessenfehlerfrei auf die Nichteinhaltung der drei o.a. Zahlungsvereinbarungen stützen konnte.

Hinzu kommt, dass der Beklagte in der mündlichen Verhandlung seine Ermessenserwägungen, von einer Rücknahme des Insolvenzantrages abzusehen, zulässigerweise (§ 102 Satz 2 FGO) - und zutreffend - dahin ergänzt hat, dass der Insolvenzverwalter nach den BGH-Urteilen vom 27. Mai 2003 (IX ZR 169/02, BGHZ 155, 75, BB 2003, 1806) und insbesondere vom 17. Juli 2003 (IX ZR 272/02, DB 2003, 2488, NJW 2003, 3560 betreffend finanzamtliche Zahlungsvereinbarungen) eine durch besondere Zahlungsabsprachen bevorzugte Gläubigerbefriedigung gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO anfechten kann, wenn der jeweilige Gläubiger von der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners Kenntnis haben musste. Demzufolge wäre angesichts der dem Beklagten bekannten schlechten finanziellen Lage des Klägers die Rechtswirksamkeit weiterer Zahlungsvereinbarungen mit diesem anlässlich eines von einem Dritten eingeleiteten Insolvenzverfahrens in Frage gestellt. Deswegen ist es auch deshalb keinesfalls ermessensfehlerhaft, wenn der Beklagte von erneuten, hinsichtlich ihres insolvenzrechtlichen Bestandes zweifelhaften Zahlungsvereinbarungen mit dem Kläger absehen will und statt dessen für den Fall der von ihm beantragten Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Klägers darauf vertraut, im Rahmen der allgemeinen Gläubigerbefriedigung eine zumindest teilweise Mitbefriedigung der Abgabenrückstände des Streitfalles zu erlangen.

Soweit der Kläger als weiteren Ermessensfehler einwendet, dass er dann sein Einzelunternehmen nicht mehr fortführen kann, ist dies indes nicht die zwangsläufige Folge eines eröffneten Insolvenzverfahrens. Denn zum Zwecke der gemeinschaftlichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger kann sich gerade auch die Fortführung des von der Insolvenz betroffenen Unternehmens empfehlen (§§ 1 Satz 1, 156 Abs. 1, 157 InsO). Folgerichtig muss der Kläger keinesfalls zwingend der Sozialhilfe anheim fallen, weil nicht auszuschließen ist, dass ihm bei einer weiteren Berufsausübung lediglich ein die Mittelverwendung und -verteilung überwachender Insolvenzverwalter zur Seite gestellt wird.

Sollte aber das AG die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse ablehnen, so kann der Kläger seine berufliche Tätigkeit grundsätzlich ohnehin weiter ausüben. Er würde dann lediglich für die Dauer von fünf Jahren in das Schuldnerverzeichnis eingetragen werden (§ 26 Absätze 1 und 2 InsO), in welchem er aufgrund seiner wegen einer Privatschuld bereits abgegebenen eidesstattlichen Versicherung derzeit sowieso schon verzeichnet ist, so dass sich der Insolvenzantrag des Beklagten auch insoweit als nicht zu beanstandende Ermessensausübung erweist.

III.  Nebenentscheidungen

Die Kosten des nach allem erfolglosen Klageverfahrens waren gemäß § 135 Abs. 1 FGO dem unterlegenen Kläger aufzuerlegen.

Für eine Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 FGO bestand keine Veranlassung.