OLG Saarbrücken Urteil vom 13.1.2004, 4 U 276/03; 4 U 276/03 - 47

Großes Kölner Bauherrenmodell zur Errichtung einer Eigentumswohnanlage: Pflichten des Treuhänders/Baubetreuers zur Mängelrüge und Unterrichtung der Bauherren; Haftung des Treuhänders/Baubetreuers wegen Verletzung von Informationspflichten aus positiver Vertragsverletzung und Anspruchsverjährung; Nichtigkeit einer formularmäßigen Verkürzung der Verjährungsfristen im Baubetreuungsvertrag; Ausschluss einer Haftung des Wohnungseigentumsverwalters bei unterlassener Geltendmachung von Mängeln des Sondereigentums

Leitsätze

1. Im Rahmen eines großen Kölner Bauherrenmodells ist der Treuhänder/Baubetreuer verpflichtet, im Rahmen der Abnahme vorhandene Mängel zu rügen und hiervon den Bauherren zu unterrichten, um diesem zu ermöglichen, eventuelle Gewährleistungsrechte gegen die am Bau beteiligten Werkunternehmer vor Eintritt der Verjährung geltend zu machen.

2. Der Treuhänder/Baubetreuer ist auch nach Abschluss des Bauvorhabens verpflichtet, den Bauherren über die Mängel und die drohende Verjährung zu informieren. Dies gilt auch und gerade dann, wenn Rechte aufgrund der Mängel bei der Abnahme nicht vorbehalten wurden.

3. Verstößt der Treuhänder/Baubetreuer gegen diese Pflicht, so haftet er aus positiver Vertragsverletzung. Dieser Anspruch verjährt in 30 Jahren.

4. Wird in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine kürzere Verjährungsfrist als drei Jahre vereinbart, so ist diese Klausel gemäß § 9 AGBG nichtig. Es gilt dann die gesetzliche - hier 30 jährige - Verjährungsfrist.

5. Der Verwalter einer im Rahmen des Bauherrenmodells zu schaffenden Eigentumswohnanlage haftet nicht wegen der unterlassenen Geltendmachung von Ansprüchen aufgrund von Mängeln des Sondereigentums.

Zu den Pflichten eines Treuhänders/Baubetreuers im Rahmen eines sog. großen Kölner Bauherrenmodells.

Tenor

I. Auf die Berufung der Kläger wird das am 12.03.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken (3 O 474/02) abgeändert und die Beklagte zu 1) verurteilt, an die Kläger 19.334,55 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 12.09.2000 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Kläger tragen bezüglich beider Instanzen die Kläger zu 2/3 und die Beklagte zu 1) zu 1/3. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt diese bezüglich beider Instanzen selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und 3) tragen bezüglich beider Instanzen die Kläger.

III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Parteien streiten um den Ersatz von Schäden an zwei Eigentumswohnungen.

Die Kläger schlossen im Rahmen eines Bauherrenmodells über die schlüsselfertige Errichtung eines Wohnkomplexes auf dem Grundstück in (Grundbuch von B., Blatt 2091, Flur, Flurstück Nr., Flur, Flurstück Nr. und Flur, Flurstück Nr.) mit der Beklagten zu 1) einen Vertrag, der auf einem von Notar D., S., am 22.09.1987 beurkundeten Vertragsangebot (Urk.-Nr.) nebst Anlagen (Bl. 11 bis 57 d.A.) beruhte und neben einem Treuhandvertrag einen Gesellschaftervertrag (Bauherrengemeinschaftsvertrag), einen Finanzierungsvermittlungsvertrag, einen Baubetreuungsvertrag, einen Verwaltervertrag und einen Mietvermittlungsvertrag enthielt (Bl. 2 d.A.). Innerhalb des Wohnkomplexes erwarben die Kläger auf Grund dieses Vertrages zwei Wohnungen (Bl. 2 d.A.).

Die Kläger nahmen den Treuhandvertrag am 07.12.1987 durch eine von Notar H. in G.-G. beurkundete Erklärung (Urk.-Nr. ... - Bl. 58 bis 63 d.A.) an und erteilten in dieser Erklärung zusätzlich der Beklagten zu 1) eine Vollmacht, die sich u.a. auf den Abschluss eines Baubetreuungsvertrages und auf die Durchführung der auf Grund des Baubetreuungsvertrages vorzunehmenden Rechtshandlungen bezog (Bl. 2 u. 60 d.A.).

Bei dem Bauprojekt war die Beklagte zu 1) als Treuhänderin und Baubetreuerin tätig. Ihr oblag nicht nur die Planung, sondern auch die Bauüberwachung (Bl. 2 d.A.). Der Beklagte zu 2) arbeitete als angestellter Architekt im Rahmen der Planbearbeitung und Bauaufsicht für die Beklagte zu 1). Die Beklagte zu 3) fungierte als Verwalterin der Wohnungseigentumsanlage.

Die Wohnungen wurden im Jahre 1989 bezugsfertig fertiggestellt und abgenommen (Bl. 2 u. 130 d.A.). Die Abnahme erfolgte bezüglich der Wohnung ...Straße in W.-B. am 26.01.1989 und bezüglich der Wohnung am 20.04.1989 (Bl. 224 d.A. und Abnahmeprotokolle Bl. 225 ff d.A.). Die Kläger nahmen an der Abnahme der Wohnungen nicht teil (Bl. 2 d.A.). Sie waren jedoch bei deren Besichtigung im Januar 1989 und bei einer Gesamtpräsentation der Wohnanlage im Juli 1989 zugegen (Bl. 130 u. 145 f d.A.).

Von Beginn der Bezugsfertigkeit im Jahre 1989 an bis zum Jahre 1999 waren die Wohnungen über die Bundesvermögensverwaltung an Angehörige der in Deutschland stationierten US-Streitkräfte vermietet. Das Grundstück befand sich damals als Liegenschaft der Bundesvermögensverwaltung im Besitz der US-Streitkräfte (Bl. 2 d.A.).

Nach dem Auszug der US-Streitkräfte aus dem Wohnobjekt stellten die Kläger fest, dass ohne ihr Wissen schon in der Bauphase jeweils zwei Wohnungen mittels Mauerdurchbrüchen zusammengelegt worden waren und dass in den Bädern der Wohnungen entgegen den ursprünglichen Planungen die Badewanne direkt unter der Dachschräge angebracht worden war. Letzteres führte zu erheblichen Einschränkungen der Benutzbarkeit, da es schwer war, in die Wanne einzusteigen, aus dieser auszusteigen und in dieser sitzend zu baden (Bl. 2 u. 6 d.A. und Lichtbilder Hülle Bl. 114 d.A.). Dies war den Vormietern nicht aufgefallen, da diese nur das Bad der jeweils anderen, mit der jeweiligen streitgegenständlichen Wohnung zusammengelegten Wohnung benutzt hatten (Bl. 2 d.A.).

Da zwar die Mauerdurchbrüche noch vor Übergabe an die Kläger und die anderen Eigentümer geschlossen, die Position der Badewanne aber nicht verändert worden war, reklamierten die Kläger die vorhandenen Mängel bei der Beklagten zu 1) und wiesen darauf hin, dass bezüglich der Badezimmer Umbauarbeiten erforderlich seien (Bl. 3 d.A.).

Mit Schreiben vom 21.09.1999 (Bl. 64 d.A.) erklärte sich die Beklagte zu 3) bereit, für die Zeit der Umbaumaßnahmen eine Nutzungsausfallentschädigung zu zahlen (Bl. 3 d.A.). Die Beklagte zu 1) lehnte jedoch mehrmals eine Kostenübernahme für die Umbaumaßnahmen ab (Bl. 3 d.A.), etwa mit Schreiben vom 06.12.1999 (Bl. 69 d.A.) und vom 23.12.1999 (Bl. 70 d.A.).

Auf den mit Schreiben vom 16.12.1999 (Bl. 72 d.A.) und vom 17.01.2000 (Bl. 73 d.A.) gegebenen Hinweis der Kläger, dass die Mängel der Bäder zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Vermietung oder dem Verkauf der Wohnung auf dem freien Markt führen würden, gestand die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 18.02.2000 (Bl. 75 d.A.) ein, dass ein Umbau angezeigt erscheine (Bl. 3 d.A.). Sie hatte bereits zuvor mit Schreiben vom 09.02.2000 (Bl. 77 d.A.) angeboten, 50 % der von ihr ermittelten Umbaukosten zu übernehmen (Bl. 3 d.A.).

Die Kläger erteilten daraufhin örtlichen Handwerksbetrieben den Auftrag, die Badezimmer umzubauen (Bl. 3 d.A.).

Den Klägern entstand durch die Kosten der Umbaumaßnahmen ein Schaden von insgesamt 27.915,09 DM (Bl. 7 d.A.). Darüber hinaus entstanden ihnen Mietausfälle in Höhe von 900,-- DM monatlich pro Wohnung, also insgesamt 9.900,-- DM (Bl. 8 d.A.). Auf die Aufschlüsselung des Gesamtschadens von 37.815,09 DM = 19.334,55 EUR durch die Kläger wird Bezug genommen (Bl. 8 d.A.).

Mit Schreiben vom 20.02.2000 (Bl. 80 d.A.) wandten sich die Kläger an die Beklagte zu 1), teilten dieser mit, dass eine Wohnung ab dem 01.03.2000 vermietet sei, und stellten den Mietausfall in Rechnung (Bl. 3 d.A.). Mit Schreiben vom 30.05.2000 (Bl. 91 d.A.) gaben die Kläger der Beklagten zu 1), die zuvor mit Schreiben vom 06.03.2000 (Bl. 88 d.A.) und 29.05.2000 (Bl. 90 d.A.) eine Haftung unter Verweis auf die abgelaufene Gewährleistungsfrist abgelehnt hatte, bekannt, dass nach dem Umbau beide Wohnungen hätten vermietet werden können (Bl. 4 d.A.). Bereits mit Schreiben vom 16.05.2000 (Bl. 92 d.A.) hatten die Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) ihren weiteren Schaden hinsichtlich der Baumaßnahmen und des Mietausfalls während der Zeit der Baumaßnahmen geltend gemacht (Bl. 4 d.A.). Mit Schreiben vom 06.07.2000 (Bl. 95 d.A.) lehnte auch die Haftpflichtversicherung der Beklagten zu 1) eine Haftung unter Verweis auf die abgelaufene Gewährleistungsfrist ab (Bl. 4 d.A.).

Ein Angebot der Beklagten zu 1) vom 20.08.2000 (Bl. 96 d.A.), sich mit 17.000,-- DM an den Kosten zu beteiligen, lehnten die Kläger mit Schreiben vom 21.08.2000 (Bl. 97 d.A.) ab (Bl. 4 d.A.).

Auf die anwaltliche Aufforderung der Kläger vom 25.08.2000 (Bl. 101 d.A.), bis zum 11.09.2000 den Schaden vollumfänglich auszugleichen, lehnten die Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 04.10.2000 (Bl. 106 d.A.) jeglichen Ersatz des Schadens ab (Bl. 4 d.A.).

Die Kläger haben gegenüber den Beklagten die von ihnen verauslagten Umbaukosten und ihren Mietausfall geltend gemacht und dabei den Gesamtschaden auf 37.815,09 DM = 19.334,55 EUR beziffert.

Das Landgericht hat mit dem am 12.03.2003 verkündeten Urteil (Bl. 171 d.A.) die Klage abgewiesen. Das Landgericht ist dabei davon ausgegangen, dass eventuelle Ansprüche der Kläger verjährt seien. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils Bezug.

Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung eingelegt, mit der sie beantragen, das Urteil abzuändern und ihrer Klage in vollem Umfang stattzugeben.

Die Kläger sind der Auffassung, das Urteil des Landgerichts verstoße gegen materielles Recht. Das Landgericht habe verkannt, dass Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung bestünden, welche erst nach 30 Jahren verjährten, sowie Ansprüche aus Deliktsrecht mit einer Verjährungsfrist von 3 Jahren. Daher habe das Landgericht zu Unrecht offen gelassen, ob den Beklagten eine Vertragsverletzung bzw. deliktisches Verhalten vorzuwerfen sei (Bl. 203 d.A.). Die Beklagten hätten insbesondere gegen § 12 Ziffer 2 des Baubetreuungsvertrages verstoßen, wonach die Kläger zur Teilnahme an der Abnahme berechtigt gewesen seien (Bl. 5 d.A.).

Die Berufung der Beklagten auf Verjährung sei jedenfalls treuwidrig, da sie, die Kläger, keine Möglichkeit gehabt hätten, die ohne ihr Wissen durchgeführten Umbaumaßnahmen zu erkennen. Sie verweisen darauf, dass die Wohnungen für sie nicht zugänglich gewesen seien, da die Wohnanlage nach Übergabe an die US-Streitkräfte exterritoriales Gebiet gewesen sei. Bei der offiziellen Präsentation der Wohnanlage am 03.07.1989 habe daher eine Wohnungsbesichtigung gar nicht stattfinden können (Bl. 5 d.A.). Bei dem Besichtigungstermin am 24.01.1989 hätten sich die Wohnungen noch im Rohzustand befunden, so dass die Umbauten für sie als Laien nicht erkennbar gewesen seien und im Übrigen seien sie, die Kläger persönlich, - unstreitig - auch nie bei einer Abnahme der Wohnungen zugegen gewesen. Die Berufung auf die Verjährungseinrede sei auch deshalb treuwidrig, weil die Beklagten eine Kenntnisnahme der Mängel durch die Kläger während der Verjährungsfrist bewusst verhindert hätten (Bl. 207 d.A.).

§ 13 Abs. 3 des Baubetreuungsvertrages sei eine überraschende Klausel und verstoße jedenfalls gegen Treu und Glauben, da es für die Erwerber unmöglich gewesen sei, Mängel innerhalb der Zweijahresfrist zu entdecken (Bl. 5 f u. 205 d.A.).

Die Beklagten hätten die Kläger über wesentliche, das Bauwerk betreffende Umstände arglistig getäuscht (Bl. 205 d.A.). Es bestehe eine gravierende Diskrepanz zwischen Bauzeichnungen und Bauausführung, weil die Beklagten zu 1) und 2) entgegen der Bauplanung die Wand mit der Eingangstür des Badezimmers nach vorne gezogen und dadurch den vorhandenen Flur verkleinert hätten (Bl. 203 d.A.). Da sowohl im Kaufvertrag als auch in den Bauplänen jegliche Maßangaben fehlten, sei den Klägern jede Nachprüfbarkeit einer ordnungsgemäßen Bauausführung genommen worden (Bl. 203 d.A.). Dadurch sei eine arglistige Täuschung der Kläger ermöglicht worden (Bl. 203 f d.A.). Größere bauliche Veränderungen wie die gefertigten Mauerdurchbrüche und die Veränderung der Dachschräge seien von den Vereinbarungen im Kaufvertrag nicht gedeckt gewesen. Jedenfalls hätten diese eine Informationspflicht des Baubetreuers und des bei ihm tätigen Architekten ausgelöst (Bl. 160 u. 204 d.A.). Gemäß § 11 des Baubetreuungsvertrag hätten die Veränderungen einer Genehmigung der Kläger bedurft (Bl. 204 d.A.). Die Kläger hätten auch keine Möglichkeit der Kenntnisnahme einer eventuellen Reklamation der amerikanischen Streitkräfte gehabt (Bl. 204 d.A.).

Vorsatz ergebe sich daraus, dass die Beklagten die Wohnungen in Kenntnis der Mängel abgenommen und der Bundesvermögensverwaltung übergeben hätten (Bl. 207 d.A.). Es sei davon auszugehen, dass dem Beklagten zu 2) spätestens bei der Besichtigung der Baustelle die fehlerhafte Dachschräge aufgefallen sei bzw. hätte auffallen müssen, weshalb er verpflichtet gewesen sei, die Beklagte zu 1) zu informieren (Bl. 6 f, 160 u. 204 f d.A.). Statt der Beseitigung der Mängel sei jedoch die Lösung mittels Mauerdurchbrüchen gewählt worden, da zu erwarten gewesen sei, dass die Mängel 10 Jahre lang unentdeckt bleiben würden (Bl. 160 u. 205 d.A.). Die Beklagten hätten dafür gesorgt, dass die Kläger die Ladung zu der Besichtigung am 24.01.1989 erst am 20.01.1989 erhalten hätten und an diesem Tag auch die Wohnungen nicht hätten besichtigen dürfen, da sie sich nach Angaben von Angestellten der Beklagten zu 1) sowie des Beklagten zu 2) noch im Rohbau befunden hätten und durch eine Absperrung gesichert gewesen seien (Bl. 145 u. 206 d.A.).

Die Beklagte zu 1) müsse sich dabei das Fehlverhalten des bei ihr angestellten Beklagten zu 2) bei der Abnahme zurechnen lassen (Bl. 7 d.A.). Die Haftung der räumlich und persönlich mit der Beklagten zu 1) verflochtenen Beklagten zu 3) ergebe sich daraus, dass sie als Verwalterin verpflichtet gewesen sei, Baumängel festzustellen und die Wohnungseigentümer darüber und über den drohenden Ablauf von Gewährleistungsfristen zu informieren (Bl. 7 d.A.).

Mit ihrem Angebot, den Schaden in Höhe von 17.000,-- DM zu übernehmen, hätten die Beklagten den Schadensersatzanspruch der Kläger schließlich dem Grunde nach anerkannt (Bl. 161 d.A.).

Die Beklagten sind dagegen der Auffassung, dass es bereits an Anspruchsgrundlagen für den streitgegenständlichen Anspruch fehle. Zwischen den Klägern und dem Beklagten zu 2) sei kein Vertrag und auch kein vertragsähnliches Verhältnis zustande gekommen. Im Übrigen bestünden gegen ihn auch keine deliktischen Ansprüche (Bl. 131 u. 216 d.A.). Die Beklagte zu 3) sei als WEG-Verwalterin nur für das Gemeinschaftseigentum zuständig, die Mängel beträfen jedoch ausschließlich das Sondereigentum der Kläger (Bl. 131 u. 216 d.A.).

Die Beklagten hätten die Kläger bezüglich der Abweichung von der Genehmigungsplanung ferner nicht arglistig getäuscht, sondern nur versucht, die Wohnungen zu verbessern, namentlich im Hinblick auf den Einbau eines zusätzlichen Dachflächenfensters ohne Geltendmachung von Zusatzkosten (Bl. 216a d.A.). Dass die Heizungs- und Sanitärinstallationsfirma die Badewannen nicht an der ursprünglich dafür vorgesehenen Stelle, sondern unter der Dachschräge installiert habe, sei bei der Abnahme nicht erkannt worden (Bl. 216a d.A.). Die Dachschräge sei nicht geändert worden. Es sei lediglich die nutzlose Abmauerung der Dachschräge entfallen (Bl. 217 d.A.).

Die Kläger hätten von der Zusammenlegung ihrer Wohnungen mit den Nachbarwohnungen spätestens beim Richtfest am 30.06.1988, vermutlich aber bereits vor Vertragsschluss Kenntnis erlangt (Bl. 217 d.A.). Dies hätten sie auch anlässlich des - unstreitig - wahrgenommen Besichtigungstermins am 24.01.1989 bemerken müssen (Bl. 217 d.A.). Dagegen hätten die Beklagten von dem Ausführungsfehler erstmals durch das Schreiben der Kläger vom 30.09.1999 Kenntnis erlangt (Bl. 217 d.A.).

Die Beklagten erheben des Weiteren die Einrede der Verjährung (Bl. 130 u. 216 d.A.). Die Verjährungsfrist betrage nicht 30 Jahre. Die Beklagten berufen sich insoweit auf die als solche unstreitige Regelung in § 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen des zwischen den Klägern und der Beklagten zu 1) geschlossenen Treuhandvertrags (Bl. 20 d.A.), wonach die Ansprüche gegen den Treuhänder innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Entstehung und Kenntnisnahme durch den Treugeber, spätestens jedoch nach Ablauf von zwei Jahren nach Bezugsfertigkeit des Bauobjekts verjähren (Bl. 130 u. 216 d.A.). Ferner habe die Verjährung gemäß § 638 BGB a.F. mit der Abnahme des Werks im Jahre 1989 zu laufen begonnen (Bl. 216 d.A.).

Sie berufen sich ferner auf die ebenfalls unstreitige Regelung des § 13 Ziffer III des zwischen den Klägern und der Beklagten zu 1) geschlossenen Baubetreuungsvertrags (Bl. 44 d.A.), wonach Ansprüche gegen den Baubetreuer innerhalb von sechs Monaten seit dem Eintritt des Schadens und der Kenntniserlangung des Bauherrn von dem Schadenseintritt, spätestens jedoch nach Ablauf von zwei Jahren nach Bezugsfertigkeit des Bauobjekts verjähren (Bl. 130 d.A.). Da die Bezugsfertigkeit der Wohnungen - unstreitig - bereits im Jahre 1989 erfolgt sei, sei daher spätestens am 31.12.1991 Verjährung eingetreten (Bl. 130 d.A.). Jedenfalls sei Verjährung am 31.12.2001 eingetreten, da die Kläger - ebenfalls unstreitig (Bl. 143 d.A.) - im September 1999 Kenntnis vom Zustand der Wohnungen erlangt hätten (Bl. 131 d.A.).

Schließlich stützen sich die Beklagten auf Ziffer II. Abs. 3 Nr. 2 des Baubetreuungsvertrages (Bl. 60 d.A.) und darauf, dass die Beklagte zu 1) die Kläger bei der Abnahme vertreten habe. Dass die Abnahme ohne Beteiligung der Kläger durchgeführt worden sei, verstoße deshalb nicht gegen § 12 des Baubetreuungsvertrages, weil die Kläger die Beklagte zu 1) auf Grund der notariellen Urkunde vom 04.12.1987 (Urk.-Nr. 90/1987) unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB nicht nur zum Abschluss des Baubetreuungsvertrages, sondern auch zur Durchführung der auf Grund desselben vorzunehmenden Rechtshandlungen bevollmächtigt hätten (Bl. 130 u. 223 d.A.). Hierzu gehöre auch die Abnahme sowohl des Sonder- als auch des Gemeinschaftseigentums (Bl. 223 f d.A.). Daher habe der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) die Abnahme namens und in Vollmacht der Kläger erklärt (Bl. 224 d.A.).

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 05.02.2003 (Bl. 162 d.A.) und des Senats vom 02.12.2003 (Bl. 294 d.A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 12.03.2003 (Bl. 171 d.A.) Bezug genommen.

Die zulässige Berufung ist begründet, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 1) richtet, im Übrigen unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht lediglich bezüglich des Anspruchs gegen den Beklagten zu 1) gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO auf einer Rechtsverletzung, d.h. einer Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm, und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen insoweit eine andere Entscheidung. Im Übrigen ist dies nicht der Fall.

I. Die Kläger haben gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Zahlung von 19.334,55 EUR.

1. Die Kläger haben gegen einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung (pVV) des zwischen diesen bestehenden Treuhandvertrages sowie des neben diesem abgeschlossenen Baubetreuungsvertrages.

a) Zwischen den Parteien sind im Rahmen eines Bauherrenmodells sowohl ein Treuhandvertrag als auch ein Baubetreuungsvertrag zustande gekommen. Da die streitgegenständlichen Verträge vor dem 01.01.2002 geschlossen wurden, sind gemäß Art. 229 § 5 EGBGB die bis zum 31.12.2001 geltenden schuldrechtlichen Vorschriften anwendbar.

aa) Bei einem Bauherrenmodell der streitgegenständlichen Art (großes Kölner Modell) treten anders als beim Bauträgermodell mehrere Erwerber gemeinschaftlich als Bauherren auf (vgl. Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 3. Auflage, Rdnr. 824; Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, 4. Auflage, Rdnr. 16 u. 546). Mehrere Bauherren schließen sich durch einen Gesellschaftsvertrag zu einer Bauherrengemeinschaft in Form einer BGB-Gesellschaft zusammen (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 825; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 16 u. 546) und übertragen einem (Basis)Treuhänder nicht nur die gesamte wirtschaftliche Durchführung des Projekts im Namen der Bauherren(gemeinschaft), sondern auch die umfassende Wahrnehmung der Interessen der Gesellschaft bzw. aller Bauherren (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 826 f u. 830; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 16 u. 546). Der Treuhänder wird notariell beauftragt und bevollmächtigt, sämtliche für das Bauvorhaben erforderlichen Verträge abzuschließen und deren Durchführung sicherzustellen (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 830). Zu diesen Verträgen gehören insbesondere die Begründung der Bauherrengemeinschaft, die Zwischenfinanzierungsverträge, die Grundstückskaufverträge sowie insbesondere der Baubetreuungsvertrag und die Bauverträge mit den einzelnen Handwerkern (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 830, 840 u. 876 ff; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 554).

Der Treuhandvertrag ist ein Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter gemäß §§ 675, 611 ff BGB (vgl. Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 554 m.w.N.). Für die Verletzung vertraglicher, gesetzlicher oder nebenvertraglicher Pflichten haftet der Treuhänder daher aus positiver Vertragsverletzung (pVV) (vgl. BGH, NJW-RR 1988, 915; Palandt-Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 62. Auflage, § 276 BGB, Rdnr. 109, 113 f).

Ein solcher Vertrag wurde vorliegend unstreitig auf Grund des Angebots vom 22.09.1987 in der erforderlichen notariellen Form abgeschlossen (Bl. 12 d.A.).

bb) Daneben wird ein - oft mit dem Treuhänder identischer (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 830) - Baubetreuer bestellt, dem die technische Durchführung der einzelnen zur Errichtung des Projekts erforderlichen Werkverträge im Namen der Bauherren übertragen wird (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 827 u. 830). Insbesondere beim großen Bauherrenmodell wird regelmäßig der Initiator des Bauvorhabens nicht nur zum Treuhänder bestellt, sondern auch mit der wirtschaftlichen und technischen Baubetreuung beauftragt, die die Vorbereitung, Organisation und Koordination der Baudurchführung, die Unterstützung des Treuhänders im Baugenehmigungsverfahren, die Vorbereitung und erforderlichen Verhandlungen mit den Baubeteiligten, Mitwirkung bei der Erstellung der Teilungserklärung, der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen und der Erstellung der Schlussrechnungen etc. umfasst (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 999; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 18).

Baubetreuer ist, wer gewerbsmäßig Bauvorhaben im fremden Namen für fremde Rechnung wirtschaftlich vorbereitet oder durchführt (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage, Rdnr. 1443; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 1002; Deckert, Die Eigentumswohnung, Loseblatt-Ausgabe, Stand: März 2003, Gruppe 6, Rdnr. 11 u. 21; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 13). Kennzeichnend ist dabei, dass er fremde Interessen wahrnimmt (vgl. Deckert, aaO., Gruppe 6, Rdnr. 12).

Auch ein Baubetreuungsvertrag ist zwischen den Parteien unstreitig zustande gekommen (Bl. 39 d.A.).

Die Rechtsnatur des Baubetreuungsvertrages ist streitig:

aaa) Eine Auffassung geht davon aus, dass bei einer alle Aspekte des Bauvorhabens betreffenden Vollbetreuung unabhängig vom Betroffensein wirtschaftlicher oder technischer Pflichten stets ein Werkvertrag vorliegt, da im Mittelpunkt die Erfolgsbezogenheit der Tätigkeit stehe. Hieran ändere der Umstand nichts, dass die wirtschaftlichen Tätigkeiten isoliert als Dienste angesehen werden könnten. Daher seien §§ 631 ff BGB, insbesondere § 635 BGB, anwendbar (vgl. BGH, NJW 1976, 1635 (1636); NJW 1994, 2825; MünchKomm(BGB)- Soergel, 3. Auflage, § 631 BGB, Rdnr. 56; Werner/Pastor, aaO., Rdnr. 1443; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 18). Lediglich bei einer rein wirtschaftlichen Teilbetreuung sei vom Vorliegen eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit Dienstvertragcharakter auszugehen (vgl. OLG Hamm, MDR 1982, 317; MünchKomm(BGB) - Soergel, aaO., § 631 BGB, Rdnr. 56; Werner/Pastor, aaO., Rdnr. 1443; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 20 u. 553). Dagegen liege bei technischer Teilbetreuung ebenfalls ein Werkvertrag vor (vgl. Werner/Pastor, aaO., Rdnr. 1443). Komme zu der wirtschaftlichen Teilbetreuung eine technische (z.B. planerische) Leistung hinzu, so sei Werkvertragsrecht heranzuziehen, wenn das Schwergewicht der Leistungen auf dem technischen Bereich liege (vgl. Werner/Pastor, aaO., Rdnr. 1443; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 20).

bbb) Nach einer Gegenauffassung ist der Baubetreuungsvertrag ein Geschäftsbesorgungsvertrag, der entweder Werkvertragscharakter oder Dienstvertragscharakter hat (vgl. Jacob/Ring/Wolf-Fink/Klein, Freiberger Handbuch zum Baurecht, 2. Auflage, § 1, Rdnr. 33; Deckert, aaO., Gruppe 6, Rdnr. 13). Auf technische Betreuungsleistungen sind die Bestimmungen des Werkvertragsrechts anzuwenden (vgl. BGH, NJW 1994, 2825; Jacob/Ring/Wolf-Fink/Klein, aaO., § 1, Rdnr. 33; Palandt-Sprau, aaO., § 675 BGB, Rdnr. 20; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 1001). Soweit der Baubetreuer mit der wirtschaftlichen Betreuung beauftragt wurde (Koordination, Vorbereitungshandlungen), sind jedoch die für den Dienstvertrag maßgeblichen Regelungen anwendbar (vgl. BGH, NJW-RR 1991, 914; Jacob/Ring/Wolf-Fink/Klein, aaO., § 1, Rdnr. 33; Palandt-Sprau, aaO., § 675 BGB, Rdnr. 20; Deckert, aaO., Gruppe 6, Rdnr. 13; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 1001).

Die Haftung des Baubetreuers bezieht sich daher nicht auf die Mängelfreiheit des Gesamtbauwerks. Für diese haben vielmehr die einzelnen zum Erwerber in unmittelbaren Vertragsbeziehungen stehenden bauausführenden Unternehmen nach den Regeln des Werkvertragsrechts einzustehen (vgl. BGH, NJW 1980, 992; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 1011; für Baubetreuungen im Rahmen von Bauherrenmodellen zustimmend: Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 159). Der Baubetreuer hat dagegen ausschließlich für die ordnungsgemäße und gewissenhafte Erbringung der im Vertrag übernommenen Betreuungsleistungen einzustehen. Soweit es sich um die üblicherweise geschuldete wirtschaftliche Betreuung handelt, also ein Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter vorliegt, haftet der Baubetreuer nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 1012). Werden technische Betreuungsleistungen erbracht, kommt insoweit Werkvertragsrecht und somit die Gewährleistung nach den §§ 633 ff BGB zur Anwendung (vgl. BGH, NJW-RR 1991, 218; NJW 1998, 680; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 1012; a.A. Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 160 f u. 211 - 213, der stets §§ 633 ff BGB für anwendbar hält und für pVV beim Baubetreuungsvertrag keinen Raum sieht). Der Umfang der Haftung hängt dabei von den im Einzelfall übernommenen Beratungs- und Prüfungspflichten ab. So haftet der Baubetreuer etwa nach § 635 BGB, wenn es infolge fehlerhafter technischer Betreuung (mangelhafte Prüfung der Bauausführung in Bezug auf Flächenabweichungen) zu einem Schaden kommt (vgl. BGH, NJW-RR 1991, 218; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 1012).

Dieser Auffassung schließt sich der Senat an, da sie den verschiedenartigen Pflichten des Baubetreuers, die teils dienst- teils werkvertraglichen Charakter haben, besser gerecht wird.

b) Die Beklagte zu 1) hat sowohl die ihr gemäß dem Treuhandvertrag (aa)) als auch die ihr gemäß dem Baubetreuungsvertrag (bb)) obliegenden Pflichten objektiv verletzt und hierdurch im Rahmen der Baubetreuung auch ein mangelhaftes Werk erbracht.

aa) Die Beklagte zu 1) hat die ihr als Treuhänderin obliegenden Pflichten im wirtschaftlichen Bereich verletzt.

aaa) Der Treuhänder ist zum einen im Rahmen des großen Kölner Modells über den Eintritt der Bezugsfertigkeit des Objekts hinaus verpflichtet, bei der Abnahme der Gewerke, der Feststellung der hierbei erkannten Mängel, deren Verfolgung und Beseitigung sowie bei der Durchführung von Nachbesserungsarbeiten mitzuwirken (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 914; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 554). Eine Einschränkung dieser Pflichten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen würde mit dem Leitbild des Treuhandvertrages nicht in Einklang stehen und wäre daher gemäß § 9 AGBG unwirksam (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 914).

Ihm obliegt insbesondere die Abnahme der Werkleistungen der am Bau beteiligten Werkunternehmer (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 938; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 372). Dazu gehören etwaige Teilabnahmen sowie - nach Fertigstellung des Objekts - die Abnahme des Sondereigentums und des Gemeinschaftseigentums (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 938). Der Treuhänder hat darauf hinzuwirken, dass unter Hinzuziehung eines Architekten bzw. eines etwa erforderlichen weiteren Sachverständigen mit großer Sorgfalt sämtliche Mängel und alle noch nicht ausgeführten Leistungen festgestellt werden (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 938).

Zwar enthält der Treuhandvertrag vom 22.09.1987 nicht ausdrücklich die Verpflichtung des Treuhänders, die Abnahme der Werkleistungen zu erklären und hierbei die Durchsetzbarkeit von Gewährleistungsrechten auf Grund von Mängeln zu sichern. Eine entsprechende Verpflichtung ist dagegen in § 12 Abs. 2 des Baubetreuungsvertrages enthalten (Bl. 44 d.A.). Jedoch folgt hieraus nicht, dass nach der konkret gewählten Vertragsgestaltung eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten zu 1) allein im Rahmen des Baubetreuungsvertrags, nicht aber im Rahmen des Treuhandvertrags bestand. Dies folgt zum einen daraus, dass die Verpflichtung zur Durchführung der Abnahme dem Leitbild des Treuhandvertrags entspricht und daher nicht wirksam durch Allgemeine Geschäftsbedingungen abbedungen werden kann. Zum anderen enthält § 2 Abs. 1 des Treuhandvertrages (Bl. 17 d.A.) die Verpflichtung der Beklagten zu 1) als Treuhänderin, in umfassender Weise für den Treugeber alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, auch soweit sie im Treuhandvertrag nicht ausdrücklich aufgeführt sind, im Namen und für Rechnung des Treugebers bzw. der Bauherrengemeinschaft abzuschließen und durchzuführen. Hierzu gehört aber gerade auch die Abnahme der von den Werkunternehmern hergestellten Werkleistungen sowie die Sicherung insoweit bestehender Gewährleistungsansprüche.

Diese Verpflichtung hat die Beklagte zu 1) objektiv verletzt, denn sie hat - vertreten durch ihren Angestellten, den Beklagten zu 2) - unstreitig bei den Abnahmeterminen am 26.01.1989 und am 20.04.1989 die Abnahme namens und in Vollmacht der Kläger erklärt, obgleich die Wohnungen mangelhaft errichtet waren. Denn es ist unstreitig und auf Grund der zur Akte gereichten Lichtbilder (Bl. 141 d.A.) unschwer nachvollziehbar, dass der Umstand, dass in den beiden Wohnungen die Badewannen unmittelbar unter der Dachschräge errichtet wurden, einen Mangel i.S. d. § 633 BGB darstellt. Die Position der Badewannen erschwert sowohl das Ein- und Aussteigen als auch das Baden im Sitzen auf eine Weise, die die Gebrauchstauglichkeit erheblich vermindert.

Durch die namens und in Vollmacht der Kläger erklärte Abnahme hat die Beklagte zu 1) gleichwohl gemäß § 640 Abs. 1 BGB das Werk als eine in der Hauptsache dem Vertrag entsprechend Leistung hingenommen (vgl. BGH, BauR 1983, 573 (575); MünchKomm(BGB)- Soergel, aaO., § 640 BGB, Rdnr. 2; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 416). Die Abnahme kann jedoch - anders als gemäß § 12 Nr. 3 VOB/B - beim BGB-Werkvertrag auch wegen unwesentlicher Mängel verweigert werden. Allenfalls völlig unerhebliche Mängel können der Abnahme nach Treu und Glauben nicht entgegenstehen vgl. BGH, NJW 1996, 1280; MünchKomm(BGB)- Soergel, aaO., § 640 BGB, Rdnr. 25; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 422).

Da es sich jedoch nicht um einen völlig unerheblichen Mangel handelt, wäre die Beklagte zu 1) verpflichtet gewesen, entweder die Abnahme zu verweigern oder aber die Geltendmachung von Ansprüchen wegen der mangelhaften Errichtung der Badewanne vorzubehalten. Da sie dies nicht getan hat, hat sie ihre Verpflichtung aus dem Treuhandvertrag, die Rechte und Interessen der Kläger im Rahmen der Abnahme zu wahren, verletzt.

bbb) Der Treuhänder ist darüber hinaus gemäß §§ 675, 666, 667, 259 BGB sowie § 810 BGB zur Erteilung von Auskünften und Nachrichten verpflichtet (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 892). Ab dem Beginn des Bauvorhabens bzw. schon ab Abschluss des Treuhandauftrages ist er zur Erteilung von Nachrichten und Auskünften verpflichtet, die sich auf die Erteilung der Baugenehmigung, den Baubeginn, etwaige Planänderungen und jegliche Abweichungen von Planung, Baukosten und Bauzeit beziehen (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 893; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 554). Er hat den Bauherrn auch über Unregelmäßigkeiten zu informieren (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 893). Diese Pflichten bestehen auch im Zusammenhang mit der Schlussabrechnung sowie nach Beendigung des Treuhandvertrages (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 894). In diesem Zusammenhang ist der Treuhänder auch verpflichtet, über von ihm ergriffene besondere Maßnahmen sowie Abweichungen von der ursprünglichen Planung zu berichten. Dazu gehört etwa die Darstellung und Begründung der Ausübung von Zurückbehaltungsrechten gegenüber einzelnen Handwerkern wegen Baumängeln, die (zum Teil) verweigerte Abnahme, Kündigungen von Verträgen etc. (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 901). Dem Bauherrn muss ein Überblick über den Verlauf der Gesamtabnahme in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht gegeben werden (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 901).

Auch dieser Verpflichtung hat die Beklagte zu 1) zuwider gehandelt, da sie nach erfolgter Abnahme den Klägern nicht mitgeteilt hat, dass die Bäder in ihren Wohnungen mangelhaft waren, jedoch gleichwohl eine Abnahme ohne Vorbehalt dieser Mängel vorgenommen wurde. Dies innerhalb der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 638 BGB a.F. mitzuteilen, war sie jedoch verpflichtet, um den Klägern zu ermöglichen, trotz der Abnahme noch entsprechende Gewährleistungsrechte mit Erfolg geltend machen zu können.

bb) Die Beklagte zu 1) hat darüber hinaus auch ihre Pflichten aus dem Baubetreuungsvertrag verletzt.

aaa) Dahinstehen kann es insoweit, ob die Beklagte zu 1) ihre Pflichten im Rahmen der technischen Baubetreuung verletzt und hierdurch zum Auftreten des Fehlers bezüglich der Badewannen beigetragen hat.

Auf Grund der technischen Betreuung kann der Baubetreuer vertraglich zur Überwachung des Bauunternehmers in Bezug auf Mängelfreiheit oder sonstige wirtschaftlich relevante Unregelmäßigkeiten der Bauausführung sowie zu entsprechenden Hinweisen gegenüber dem Bauherrn (vgl. BGH, NJW 1981, 2685; NJW-RR 1991, 218; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 1012; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 165) oder gar zu Planungsleistungen verpflichtet sein (vgl. BGH, NJW 1994, 2825; LG Tübingen, NJW-RR 1994, 1175; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 1012; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 162 - 165 hält insoweit das Leistungsbild der HOAI für richtungsweisend).

Ob die Beklagte zu 1) derartige Pflichten verletzt hat, braucht jedoch nicht abschließend entschieden zu werden, da eine Haftung auch unabhängig hiervon begründet ist.

bbb) Die Pflichten des Baubetreuers umfassen nämlich auch die Verhandlungen mit den Baubeteiligten einschließlich der Abnahme des Bauwerks sowie die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen (vgl. Deckert, aaO., Gruppe 4, Rdnr. 12). Im vorliegenden Fall ergibt sich aus § 12 Abs. 2 des Baubetreuungsvertrages ausdrücklich eine entsprechend Pflicht der Beklagten zu 1) in ihrer Eigenschaft als Baubetreuerin. Wie bereits dargelegt hat aber die Beklagte zu 1) diese Pflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt, da sie die Wohnungen abgenommen hat, ohne wenigstens im Hinblick auf Mängel der Bäder die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten vorzubehalten.

ccc) Den Baubetreuer treffen schließlich umfassende Auskunfts- und Informationspflichten. Er ist ebenso wie der Treuhänder zur unaufgeforderten Benachrichtigung, zur Auskunft und zur Rechnungslegung verpflichtet (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 1006 u. 892). Der Betreuer ist auch nach Abschluss des Bauvorhabens verpflichtet, den Bauherrn umfassend aufzuklären und über das Vorgehen bezüglich vorhandener Baumängel zu beraten (vgl. BGH, NJW 1978, 1311; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 165). Er muss ihn darüber hinaus auch auf die Verjährung etwaiger Gewährleistungsansprüche hinweisen (vgl. BGH, NJW 1964, 1022; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 165). Die Beratungspflicht bezüglich der Mängel kann sich auch über den beendeten Vertrag und über die Dauer der Gewährleistungspflicht des Betreuers hinaus erstrecken (vgl. Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 165).

Auch diese Verpflichtung hat die Beklagte zu 1) vorliegend verletzt. Auch im Rahmen des Baubetreuungsvertrages hätte sie - ebenso wie im Rahmen des Treuhandvertrages - die Kläger innerhalb der gesetzlichen Gewährleistungsfrist de § 638 BGB a.F. darüber informieren müssen, dass Mängel am Sondereigentum vorlagen, sie jedoch gleichwohl (ohne Vorbehalt) die Abnahme erklärt hat, um es den Klägern zu ermöglichen, noch vor Eintritt der Verjährung entsprechende Gewährleistungsansprüche geltend zu machen.

ddd) Da diese Pflichtverletzungen nicht den technischen, sondern den wirtschaftlichen Bereich betreffen, ist nach der hier vertretenen Auffassung ein Anspruch aus pVV gegeben.

c) Diese Pflichtverletzung geschah auch schuldhaft, nämlich grob fahrlässig. Denn bei einer sorgfältigen Besichtigung der streitgegenständlichen Wohnungen hätte es dem Beklagten zu 2) auffallen müssen, dass die Bäder nicht ordnungsgemäß installiert waren. Es handelt sich insoweit um einen derart offensichtlichen Mangel, dass dieser auch bei Anwendung einfachster Sorgfalt hätte erkannt werden können. Die Beklagte zu 1) kann sich nicht, wie im Schriftsatz vom 12.12.2003 vorgetragen (Bl. 296 d.A.), damit entlasten, dass es sich um ein Objekt mit mehr als 50 Wohnungen handelte und ei der Abnahme eine Fülle von Einzelheiten zu beachten war. Dies hätte den Beklagten zu 2) zu erhöhter Sorgfalt und ggf. zu einer zeitlichen Ausdehnung der Dauer der Besichtigung veranlassen müssen. Jedenfalls hätte ihm auch bei nur oberflächlicher Inaugenscheinnahme der ganz offensichtliche Mangel bezüglich der Badewannen sofort auffallen müssen. Dass dies nicht geschehen ist, stellt eine besonders schwerwiegende Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt dar und begründet daher grobe Fahrlässigkeit. Daher steht dem Anspruch auch nicht die Haftungsbeschränkung in § 1 der Schlussbestimmungen des Treuhandvertrages (Bl. 20 d.A.) entgegen, wonach die Beklagte zu 1) als Treuhänderin nur für grobe Fahrlässigkeit haftet. Die Beklagte zu 1) hat sich insoweit gemäß § 278 BGB a.F. das Verschulden des Beklagten zu 2) zurechnen zu lassen, da dieser ihr Erfüllungsgehilfe bezüglich der Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag und dem Baubetreuungsvertrag war.

d) Hierdurch ist den Klägern ein Schaden in Höhe von insgesamt 37.815,09 DM = 19.334,55 EUR entstanden.

aa) Hätte die Beklagte zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 2) das im Sondereigentum der Kläger errichtete Bad nicht abgenommen oder zumindest den Klägern von der fehlerhaften Abnahme innerhalb der gesetzlichen Gewährleistungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a.F. Mitteilung gemacht, so hätten die Kläger gegen den bzw. die für die Errichtung des Bades verantwortlichen Werkunternehmer Gewährleistungsansprüche gemäß §§ 633 ff BGB a.F. geltend machen können.

Da dies nicht geschehen ist, sind die Ansprüche gegen die einzelnen Bauunternehmer verjährt. Mit dem Tag der Abnahme beginnen die Verjährungsfristen des § 638 BGB a.F. zu laufen und zwar nach Durchführung von Teilabnahmen getrennt für das Sondereigentum und das Gemeinschaftseigentum (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 447). Nimmt der Erwerber das Werk in Kenntnis bestehender Mängel ab, so verliert er gemäß § 640 Abs. 2 BGB seine Gewährleistungsrechte mit Ausnahme der Ansprüche aus § 635 BGB (vgl. BGH, NJW 1980, 1952; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 449). Hiervor kann er sich dadurch schützen, dass er sich sämtliche Rechte wegen erkannter Mängel bei der Abnahme vorbehält (vgl. BGH, WM 1984, 317; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 449).

Da die Beklagte zu 1) vorliegend namens der Kläger die Abnahme wegen des Mangels der Badewanne nicht verweigert, sondern diese auf Grund der ihr unter Befreiung von § 181 BGB erteilten Vollmacht erteilt und sich diesbezügliche Ansprüche auch nicht vorbehalten hat, haben die Kläger zum einen alle Gewährleistungsrechte mit Ausnahme des § 635 BGB a.F. verloren und überdies hat die Verjährung gemäß § 638 BGB a.F. mit den Abnahmen vom 26.01.1989 und vom 20.04.1989 zu laufen begonnen, so dass auch der Schadensersatzanspruch mit Ablauf des 26.01.1994 bzw. des 20.04.1994 verjährt war. Da die Beklagte zu 1) ferner die Kläger entgegen ihrer Verpflichtung nicht innerhalb der Verjährungsfrist über das Vorliegen der Mängel informiert hat, hatten die Kläger auch keine Möglichkeit, die Verjährung zu unterbrechen und Gewährleistungsrechte durchzusetzen.

Die Behauptung der Beklagten, die Kläger hätten auf Grund der Besichtigung der Anlage, an der sie teilgenommen haben, Kenntnis von dem Mangel gehabt, ist weder hinreichend substantiiert noch bewiesen. Insbesondere haben die Beklagten nicht bewiesen, dass die Kläger gerade auch die streitgegenständlichen Wohnungen besichtigt und hierbei von der falsch montierten Badewanne Kenntnis erlangt haben. Im Übrigen ist es unstreitig, dass die Wohnungen bis zum Jahre 1999 über das Bundesvermögensamt an die US-Streitkräfte vermietet waren, so dass die Kläger keine Gelegenheit hatten, das Anwesen aufzusuchen und sich selbst über den Zustand der Wohnungen zu informieren. Unstreitig ist des Weiteren, dass seitens der US-Streitkräfte keine Beanstandungen erfolgten bzw. dass diese jedenfalls den Klägern nicht zur Kenntnis gegeben wurden. Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) war daher für den Schaden der Kläger kausal.

bb) Die Kläger können daher als Bauherren von der Beklagten zu 1) als Treuhänderin bzw. Baubetreuerin gemäß pVV Ersatz des Schadens nach der Differenztheorie verlangen (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 1973, 1928; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 216). Sie können dabei die Aufwendungen für die Beseitigung der Mängel ersetzt verlangen (vgl. BGHZ 59, 365; OLG Frankfurt, VersR 1978, 469; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 216). Darüber hinaus haben sie auch einen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns, der dadurch entstanden ist, dass sie die Wohnungen - unstreitig - bis zur Beseitigung der Mängel nicht vermieten konnten (vgl. Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 212) BGHZ 67, 1 (6); 58, 85 (87); Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 212).

cc) Die Höhe des Schadens ist unstreitig. Die Beklagten haben die im Einzelnen näher aufgeschlüsselte (vgl. Bl. 8 d.A.) Behauptung der Kläger, an Umbaukosten 27.915,09 DM gezahlt (Bl. 7 d.A.) und darüber hinaus Mietausfälle in Höhe von 900,-- DM monatlich pro Wohnung, also insgesamt 9.900,-- DM erlitten zu haben (Bl. 8 d.A.) nicht bestritten. Die Beklagten haben auch nicht bestritten, dass es sich bei den Umbaukosten um den gemäß § 249 Satz 2 BGB zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Betrag handelt.

e) Dieser Anspruch der Kläger ist nicht verjährt.

aa) Ansprüche gegen den Treuhänder wegen Vertragsverletzungen verjähren nach § 195 BGB in 30 Jahren (vgl. BGH, NJW-RR 1991, 1120 (1123); OLG Frankfurt, NJW-RR 1990, 281; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 960; ebenso Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 353 für Mangelfolgeschäden und Nebenpflichtverletzungen im Rahmen von Baubetreuungsverträgen). Die 30-Jahres-Frist ist noch nicht abgelaufen.

Dieselbe Frist gilt bezüglich des Anspruchs wegen der Verletzung des Baubetreuungsvertrages aus pVV.

bb) Auch wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung davon ausgehen würde, dass sich Schadensersatzansprüche auf Grund des Baubetreuungsvertrags nicht aus pVV, sondern aus § 635 BGB a.F. ergeben, wären diese noch nicht verjährt. Ansprüche aus § 635 BGB a.F. verjähren gemäß § 638 Abs. 1 BGB a.F. in fünf Jahren ab der Abnahme des Werks. Vorliegend ist zwar unstreitig eine Abnahme der Werke der am Bau beteiligten Handwerker erfolgt. Die Beklagten haben jedoch nicht vorgetragen und bewiesen, dass die Kläger auch die Werkleistungen der Beklagten zu 1) im Rahmen des Baubetreuungsvertrages als im Wesentlichen vertragsgemäß angenommen, d.h. abgenommen haben. Daher ist nicht bewiesen, dass die fünfjährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen hat.

cc) Dem stehen auch die gleichlautenden Vereinbarungen in § 1 der Schlussbestimmungen des Treuhandvertrages (Bl. 20 d.A.) sowie in § 13 Abs. 3 des Baubetreuungsvertrages nicht entgegen, wonach die Ansprüche gegen den Treuhänder/Baubetreuer, innerhalb von 6 Monaten nach ihrer Entstehung und Kenntnisnahme durch den Treugeber, spätestens jedoch nach Ablauf von 2 Jahren nach Bezugsfertigkeit des Bauobjekts verjähren. Zwar sind seit der unstreitig im Jahre 1989 eingetretenen Bezugsfertigkeit mehr als zwei Jahre vergangen. Jedoch ist die Verjährungsregelung wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam:

aaa) Es handelt sich insoweit um eine Allgemeine Geschäftsbedingung.

Auf den Geschäftsbesorgungsvertrag mit dem Treuhänder findet das AGBG Anwendung, wenn das vorformulierte Vertragsformular vom Treuhänder einseitig gestellt und in einer Vielzahl von gleichartigen Rechtsverhältnissen zwischen dem Verwender und mehreren Betreuten verwendet wird bzw. verwendet werden soll. Dies gilt unabhängig davon, von wem die Initiative zum Vertragsschluss ausgeht (vgl. BGH, NJW 1984, 2094; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 887; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 96 f). Auch die vom Notar für ein Wohnungsbauunternehmen entworfenen Verträge sind Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn sie das Unternehmen seinen Vertragspartnern stellt (vgl. BGH, NJW 1979, 1406; NJW 1982, 2243; OLG München, NJW 1981, 2472; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 96). Die Zulässigkeit von Haftungsbeschränkungen oder der Verkürzung gesetzlicher Verjährungsfristen beurteilt sich daher nach §§ 9, 10 und 11 AGBG (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 887 u. 956).

Auch die übrigen Verträge einschließlich des Baubetreuervertrages sind i. d. R. Formularverträge, die nicht vom Bauherrn, sondern vielmehr vom jeweiligen Vertragspartner als Verwender gestellt werden (vgl. BGH, NJW 1994, 2825; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 888). Wurden die Verträge vom Funktionsträger vorformuliert, so findet daher eine Inhaltskontrolle zugunsten des Bauherrn statt (vgl. BGH, NJW 1985, 2477; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 888).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben, da die Verträge gleichlautend für sämtliche Bauherren des streitgegenständlichen Projekts vorformuliert und diesen von der Beklagten zu 1) gestellt wurden. Dies ergibt sich auch aus den zur Akte gereichten Blankoentwürfen (vgl. etwa Bl. 14 d.A.), in denen noch nicht der Name des Bauherrn eingetragen ist, sowie aus der Einleitung des notariellen Vertragsangebots (Bl. 12 d.A.). Dass die Klauseln in den streitgegenständlichen Verträgen gemäß § 1 Abs. 2 AGBG ausgehandelt sind (vgl. hierzu Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 99 f), haben die Beklagten nicht vorgetragen bzw. substantiiert dargelegt.

bbb) Die Angemessenheitskontrolle gemäß § 9 AGBG führt dazu, dass diese Klausel als nichtig anzusehen ist.

Auch Treuhänder, die anderen Berufsgruppen als der Rechtsanwaltschaft oder dem Steuerberaterberuf angehören, dürfen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine kürzere Verjährungsfristen als die für Rechtsanwälte und Steuerberater geltende mindestens dreijährige Verjährungsfrist vereinbaren. Kürzere Fristen weichen von den durch § 68 StBerG und § 51 BRAO gesetzlich gegebenen Leitbildern für eine Mindestregelung ab, welche einen gesetzlichen Mindeststandard auch für Geschäftsbesorgungsverträge mit anderen Treuhändern darstellen (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) (vgl. BGH, NJW 1986, 1171 (1172); WM 1988, 54; NJW-RR 1991, 1120 (1123); OLG Frankfurt, NJW-RR 1990, 281 (282); Brych/Pause, aaO., Rdnr. 964). Der gesetzliche Maßstab (Leitbild) für diese Vertragsverhältnisse wird an sich durch § 195 BGB gesetzt. Der Rückgriff auf die Bestimmungen für Steuerberater und Rechtsanwälte kommt anderen Berufsgruppen (z.B. Maklern etc.) ohnehin entgegen (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 964). In der Abweichung von diesem Leitbild liegt eine unangemessene und einseitige Bevorzugung des Interesses des Treuhänders an einem möglichst frühzeitigen Haftungsausschluss. Sie nimmt dagegen keine Rücksicht darauf, dass u. U. erst nach Ablauf der vereinbarten kurzen Verjährungsfrist Schäden entstehen bzw. der Bauherr erst nach Fristablauf der Frist von ihnen Kenntnis erlangt, so dass ihm die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten unmöglich gemacht wird (vgl. BGH, NJW 1986, 1171 (1172).

Die Regelung ist daher gemäß § 9 Abs. 1 u. Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam (vgl. BGH, NJW 1986, 1171 (1172). Die Unwirksamkeit erfasst die Regelung insgesamt. Die Regelung ist dagegen nicht insoweit aufrecht zu erhalten, als eine Abkürzung der Verjährungsfrist gesetzlich zulässig wäre, also bezüglich einer Frist von drei Jahren (vgl. BGH, NJW 1986, 1171 (1172); NJW-RR 1991, 1120 (1123)). Dies folgt aus dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion im Falle der Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen (vgl. BGHZ 86, 297; 114, 342; 120, 122; NJW 1993, 1135; NJW 1996, 1407; Palandt-Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Auflage, Vorbem. v. § 8 AGBG, Rdnr. 9 m.w.N.). Daher tritt an die Stelle der vereinbarten kurzen Verjährung die gesetzliche Verjährungsfrist. Vorliegend beträgt diese, da § 68 StBerG und § 51 BRAO keine Anwendung finden, gemäß § 195 BGB a.F. 30 Jahre, da pVV anwendbar ist. Soweit man von einem Anspruch aus § 635 BGB a.F. ausgehen würde, würde die Frist fünf Jahre betragen (vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1990, 218 (282)). Richtigerweise muss dies auch für Ansprüche aus dem Baubetreuungsvertrag gelten.

Beide Fristen sind aber noch nicht abgelaufen.

dd) Dahinstehen kann es daher, ob die 30-jährige Verjährungsfrist auch deshalb gilt, weil ein Mangel arglistig verschwiegen wurde, (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 637).

f) Schließlich kann es dahinstehen, ob einer Berufung auf Verjährung § 242 BGB entgegen steht, zusätzlich ein Verstoß gegen § 12 Ziffer 2 des Baubetreuungsvertrages (Teilnahmerecht der Kläger bei der Abnahme) gegeben und dieser für den Schaden kausal ist oder in dem Schreiben der Beklagten zu 1) vom 20.08.2000 (Bl. 96 d.A.), sich mit 17.000,-- DM an den Kosten zu beteiligen ein teilweises Schuldanerkenntnis zu sehen ist. Ebenfalls dahinstehen kann es, ob den Klägern Ansprüche auf Grund der behaupteten fehlerhaften Dachschräge zustehen und ob diese Ansprüche von den Klägern allein ohne Mitwirkung der übrigen Miteigentümer geltend gemacht werden können. Denn diese Ansprüche sind, wie bereits dargelegt, nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.

g) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB a.F. Auf Grund der Zahlungsaufforderung im Schreiben vom 25.08.2000 (Bl. 101 d.A.), bis zum 11.09.2000 den Schaden zu begleichen, war die Beklagte zu 1) ab dem 12.09.2000 in Verzug und nicht schon, wie von ihr beantragt, am 25.08.2000.

Für die Höhe des Zinssatzes sind die bis zum 01.05.2000 geltenden Vorschriften maßgeblich. Dies folgt gemäß Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB daraus, dass die ab dem 01.05.2000 geltende Fassung der §§ 284 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB nur für Forderungen gilt, die ab dem 01.05.2000 fällig geworden sind, die streitgegenständliche Forderung jedoch bereits vor diesem Zeitpunkt fällig geworden ist.

2. Ob die Kläger darüber hinaus auch einen Anspruch aus § 823 BGB oder § 826 BGB haben, kann dahinstehen, da die Kläger auf Grund des Anspruchs aus pVV ihr Anspruchsziel bereits in vollem Umfang erreicht haben und weder geltend gemacht noch ersichtlich ist, dass sich auf Grund der genannten deliktischen Anspruchsgrundlagen weitergehende Ansprüche ergeben.

II. Die Kläger haben dagegen keinen Anspruch gegen den Beklagten zu 2).

1. Ein Anspruch aus pVV bzw. §§ 633 ff BGB scheitert daran, dass zwischen den Klägern und dem Beklagten zu 2) unstreitig kein Vertrag zustande gekommen ist. Der Beklagte zu 2) war im Rahmen des streitgegenständlichen Bauprojekts lediglich als Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) tätig.

Es kommt auch nicht ausnahmsweise eine Haftung aus c. i. c. oder pVV unabhängig vom Bestehen eines Schuldverhältnisses zwischen den Klägern und dem Beklagten zu 2) in Betracht. Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist, dass die Kläger dem Beklagten zu 2) als Vertreter, Verhandlungsführer oder Sachwalter der Beklagten zu 1) besonderes Vertrauen entgegen gebracht haben oder dass der Beklagte zu 2) selbst am Abschluss bzw. der Durchführung des Vertrages ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse hatte, also gleichsam in eigener Sache tätig war (vgl. BGHZ 14, 313 (318), 63, 382 (384 ff); 86, 67 (68 ff); 126, 181 (183 ff); MünchKomm(BGB) - Emmerich, 4. Auflage, Vor § 275 BGB, Rdnr. 161).

Diesbezüglich haben die Kläger jedoch nichts substantiiert vorgetragen. Aus dem Vortrag der Kläger ergibt sich nicht, ob und inwieweit der Beklagte zu 2) in den Vertrag eingebunden war. Ein allgemeines eigenes Interesse kann daher allenfalls aus dem Umstand abgeleitet werden, dass dieser Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) war. Dies reicht jedoch für die Begründung einer Eigenhaftung nicht aus, da sich dieses Interesse nicht unmittelbar auf den Vertrag bezieht. Dass der Beklagte zu 2) u. U. gegenüber seinem Arbeitgeber, der Beklagten zu 1), gehalten war, Mitteilung über das Vorhandensein von Mängeln zu machen, ändert hieran nichts. Hieraus lässt sich nämlich keine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit gegenüber den Klägern ableiten.

2. Auch ein Anspruch aus § 823 BGB oder § 826 BGB ist nicht gegeben. Zwar ist eine deliktische Haftung desjenigen, der für einen anderen im Rahmen einer vertraglichen oder vertragsähnlichen Sonderbeziehung tätig wird, unabhängig von einem besonderen Vertrauensverhältnis oder einem unmittelbaren Eigeninteresse an dem Vertrag möglich (vgl. BGHZ 88, 67 (68 ff); MünchKomm(BGB)- Emmerich, aaO., Vor § 275 BGB, Rdnr. 160).

Die Kläger haben die Voraussetzungen hierfür aber ebenfalls nicht substantiiert dargelegt und bewiesen.

a) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Eigentums der Kläger an der streitgegenständlichen Wohnungen ist nicht substantiiert dargelegt. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht daraus, dass der Beklagte zu 2) auf Grund seiner für die Beklagte zu 1) ausgeübten Baubetreuungstätigkeit unter Umständen für die Mangelhaftigkeit der Wohnungen mit verantwortlich ist. Zwar hat der BGH die Anwendbarkeit der §§ 823 ff BGB neben dem Gewährleistungsrecht des Werkvertrags grundsätzlich bejaht (vgl. BGHZ, 55, 392; BGH, NJW 1977, 1819; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 227 m.w.N.). Jedoch ist Voraussetzung, dass eine bereits vorhandene und vorher unversehrt gewesene Eigentumssubstanz des Bauherrn durch die mangelhafte Baumaßnahme eine Minderung erfahren hat (weiterfressender Schaden). Nicht ausreichend ist es, dass durch die Baumaßnahme von vornherein mangelhaftes Eigentum begründet wird, jedoch kein Eingriff in die bereits bestehende Eigentumssubstanz gegeben ist. In diesem Fall verwirklicht sich lediglich der Mangelunwert als solcher (vgl. BGH, NJW-RR 1990, 726; NJW 1991, 562; BauR 2001, 800; OLG Oldenburg, BauR 2001, 647; Werner/Pastor, aaO., Rdnr. 1839 m.w.N.; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 227)

Dass das unversehrte Eigentum der Kläger durch die fehlerhafte Installation der Badewanne beeinträchtigt worden sei, haben diese nicht dargelegt. Auf Grund des Vortrags der Kläger ist vielmehr davon auszugehen, dass die streitgegenständlichen Wohnungen diesen bereits mit der vorhandenen fehlerhaft unter der Dachschräge installierten Badewanne übereignet und in diesem Zustand auch der Bundesvermögensverwaltung übergeben wurden.

Schließlich haben die Kläger auch nicht dargelegt, dass und warum gerade ein Fehlverhalten des Beklagten zu 2), etwa eine Vernachlässigung der Bauüberwachungspflichten, zur Entstehung des Mangels beigetragen hat.

b) Auch die Voraussetzungen eines eventuellen Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 266 StGB oder einem anderen Schutzgesetz bzw. § 826 BGB haben die Kläger nicht substantiiert dargelegt. Insbesondere ergibt sich aus dem Umstand, dass der Beklagte zu 2) auf Grund seiner Ausbildung als Architekt und seiner Pflichtenstellung im Rahmen der Bauabnahme den - offensichtlichen - Mangel hätte erkennen müssen, nicht, dass er den Mangel auch tatsächlich erkannt hat und daher trotz einer entsprechenden Pflicht mindestens bedingt vorsätzlich eine diesbezügliche Information der Beklagten zu 1) bzw. der Kläger unterlassen hat. Denkbar ist es vielmehr auch, dass der Beklagte zu 2) bei der Abnahme lediglich die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen und daher den Mangel nicht erkannt hat. Die Kläger haben auch bezüglich der übrigen Voraussetzungen der genannten deliktischen Anspruchsgrundlagen keinen substantiierten Vortrag erbracht.

III. Schließlich haben die Kläger auch keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 3). Die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts werden von den Klägern im Rahmen der Berufung nicht angegriffen. Sie sind auch der Sache nach nicht zu beanstanden.

1. Ein Anspruch ergibt sich nicht aus positiver Vertragsverletzung (pVV).

a) Die Kläger haben zum einen nicht dargetan, dass die Beklagte zu 3) eigenständige Pflichten gemäß einem der im Rahmen des Bauherrenmodells abgeschlossenen Vertrages, namentlich des Treuhandvertrages oder des Bauträgervertrages hatte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 3) irgendwelche Mitwirkungspflichten bezüglich der mangelfreien Herstellung des Werks oder der wirtschaftlichen Durchführung des Projekts trafen. Derartiges ergibt sich auch nicht aus den zur Akte gereichten Vertragsurkunden. Die Beklagte zu 3) ist vielmehr ausschließlich als Verwalterin der Wohnungseigentumsanlage tätig. Dass die Beklagte zu 3) mit der Beklagten zu 1) nach der Behauptung der Kläger wirtschaftlich verflochten ist, ändert hieran nichts, da dies für die Begründung einer (Mit)haftung nicht ausreicht.

b) Es besteht aber auch kein Anspruch aus pVV des zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft und der Beklagten zu 3) zustande gekommenen Verwaltervertrags.

Bei einer schuldhaften Verletzung von Pflichten aus einem derartigen Vertrag, insbesondere den in §§ 24, 27 und 28 WEG statuierten sowie weiteren aus Teilungserklärung oder Gemeinschaftsordnung ergebenden Pflichten, haben die Wohnungseigentümer gegen den Verwalter zwar einen Anspruch aus pVV (vgl. Staudinger-Bub, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 12. Auflage, § 26 WEG, Rdnr. 296a u. 300; Deckert, aaO., Gruppe 4, Rdnr. 262).

Jedoch ist bereits objektiv keine Pflichtverletzung gegeben, da die Beklagte zu 3) keine ihr als Verwalterin obliegenden Pflichten verletzt hat.

aa) Dem Verwalter einer Wohnungseigentumsanlage obliegt es gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG, die für die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

Hierzu gehört nicht die selbstständige Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen auf Grund von anfänglichen, d.h. bereits bei der Errichtung des Bauwerks aufgetretenen Baumängeln am gemeinschaftlichen Eigentum (vgl. BGH, NJW 1997, 2173; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 1141; Staudinger-Bub, aaO., § 26 WEG, Rdnr. 314; Deckert, aaO., Gruppe 4, Rdnr. 262 u. 287). Obgleich die Verfolgung von Gewährleistungsansprüchen zum Bereich der Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums i.S. d. § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG gehört (vgl. BGHZ 67, 232 (233); OLG Hamm, NJW-RR 1997, 143 (144); Deckert, aaO., Gruppe 4, Rdnr. 297), ist der Verwalter nicht verpflichtet, das Gemeinschaftseigentum verbindlich für und gegen die Gemeinschaft abzunehmen, sondern allenfalls an den Abnahmeverhandlungen teilzunehmen (vgl. Deckert, aaO., Gruppe 4, Rdnr. 291). Er ist auch weder verpflichtet noch berechtigt, von sich aus Erfüllungs-, Nachbesserungs- oder Gewährleistungsansprüche gegen die an der Errichtung des gemeinschaftlichen Eigentums Beteiligten geltend zu machen. Dies darf er nur auf Grund einer Ermächtigung durch die Gemeinschaft (vgl. BayObLGZ 1978, 116 (119); BayObLG, NJW-RR 1992, 1102 f; NJW-RR 1996, 1298; Staudinger-Bub, aaO., § 27 WEG, Rdnr. 149).

Er hat jedoch bei korrekter Nebenpflichterfüllung nach h. M. anfängliche Mängel im Bereich des Gemeinschaftseigentums festzustellen, aufzulisten und Gewährleistungsschuldner abzumahnen sowie die Eigentümer über sein Vorgehen zu informieren und rechtzeitig deren Entscheidung über das weitere Vorgehen, insbesondere die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen, durch Beschluss herbeizuführen (vgl. BayObLG, WuM 1990, 178 (179); NJW-RR 1992, 1102; OLG Hamm, NJW-RR 1997, 143 (144); Staudinger-Bub, aaO., § 26 WEG, Rdnr. 314 u. § 27 WEG, Rdnr. 150; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 669; Deckert, aaO., Gruppe 4, Rdnr. 262 u. 297). Der Verwalter muss darüber hinaus bei drohender Verjährung eigenständig verjährungsunterbrechende Maßnahmen ergreifen (vgl. BGH, NJW 1981, 282; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, 470; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 669; Deckert, aaO., Gruppe 4, Rdnr. 298). Verletzt der Verwalter diesbezügliche Nebenpflichten, indem er die Eigentümer nicht auf Baumängel hinweist bzw. nicht auf zweckmäßige Beschlüsse hinwirkt, so haftet er der Gemeinschaft aus pVV des Verwaltervertrages (vgl. BayObLG, WuM 1990, 178 (179); NJW-RR 2001, 731; OLG Hamm, NJW-RR 1997, 143; Staudinger-Bub, aaO., § 26 WEG, Rdnr. 314; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 669; Deckert, aaO., Gruppe 4, Rdnr. 297).

bb) Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind jedoch keine Baumängel bezüglich des Gemeinschaftseigentums und aus diesen resultierende Schäden, sondern solche, welche im Sondereigentum der Kläger stehen. Die Kläger machen Umbaukosten und Mietausfälle geltend, die ausschließlich dadurch entstanden sind, dass die Badewanne in den streitgegenständlichen Wohnungen derart unter der Dachschräge montiert war, dass man nur mit größter Mühe in sie ein- bzw. aus ihr aussteigen sowie sitzend in ihr baden konnte. Betroffen sind also gemäß § 5 Abs. 1 WEG die als Gegenstand des Sondereigentums bestimmten Räume sowie die zu diesen Räumen gehörenden Bestandteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das nach § 14 WEG zulässige Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird. Es handelt sich auch nicht gemäß § 5 Abs. 2 WEG um einen Teil des Gebäudes, der für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich ist oder dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dient. Die Badewanne konnte vielmehr ohne die Tangierung dieser Gesichtspunkte versetzt werden.

Daher fiel der diesbezügliche Baumangel von vornherein nicht in den Zuständigkeitsbereich der Beklagten zu 3). Diese hatte lediglich Handlungspflichten bezüglich eventueller Mängel am Gemeinschaftseigentum, nicht aber bezüglich der Position der Badewanne der Kläger innerhalb der zu deren Sondereigentum gehörigen Räume.

cc) Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Kläger geltend machen, auch die Dachschräge sei unzulässigerweise verändert bzw. die Abmauerung der Dachschräge sei entfernt worden. Insoweit handelt es sich zwar um einen Mangel des Gemeinschaftseigentums, da dies für die Sicherheit und äußere Gestaltung des Gebäudes relevant ist. Jedoch leiten die Kläger im vorliegenden Rechtsstreit hieraus keinerlei Rechte ab. Sie begehren insbesondere wegen dieses behaupteten Mangels keinen Schadensersatz in Gestalt von Umbaukosten, sondern beschränken sich darauf, die Kosten für die Versetzung der Badewanne nebst dazu gehöriger Begleitarbeiten zu verlangen. Für diese Arbeiten aber wäre die Eigentümergemeinschaft nicht zuständig gewesen, so dass auch den Verwalter keine entsprechenden Aufklärungspflichten trafen.

2. Die Kläger haben gegen die Beklagte zu 3) auch keine Ansprüche aus § 823 BGB oder § 826 BGB.

Zwar kann sich eine Verwalterhaftung auch aus schuldhafter unerlaubter Handlung ergeben (vgl. Staudinger-Bub, aaO., § 26 WEG, Rdnr. 330; Deckert, aaO., Gruppe 4, Rdnr. 262), wobei neben § 823 Abs. 1 BGB auch § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. der Verletzung eines Schutzgesetzes in Betracht kommt (vgl. Staudinger-Bub, aaO., § 26 WEG, Rdnr. 331). Jedoch haben die Kläger auch die diesbezüglichen Voraussetzungen nicht substantiiert dargelegt. Einer Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB steht wie gegenüber dem Beklagten zu 2) bereits entgegen, dass eine über die mangelhafte Errichtung des Bauwerks hinausgehende Eigentumsverletzung nicht dargelegt und bewiesen ist. Auch die Voraussetzungen der § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 266 BGB sind nicht dargelegt. Entsprechende Ansprüche scheiden im Übrigen auch deshalb aus, weil die Beklagte zu 3) bezüglich der fehlerhaft installierten Badewanne nicht zur Vornahme irgendwelcher Handlungen verpflichtet war.

3. Schließlich haftet die Beklagte zu 3) auch nicht wegen ihres im Schreiben vom 21.09.1999 (Bl. 64 d.A.) gemachten Angebots, den Klägern eine Nutzungsausfallentschädigung zu zahlen. Hierin liegt kein Anerkenntnis der Verpflichtung zum Ersatz der streitgegenständlichen Schäden. Ersichtlich bezieht sich das Schreiben vielmehr auf den Umstand, dass ein Nutzungsausfall durch die Arbeiten zum Zwecke des Verschließens der Mauerdurchbrüche zwischen den Wohnungen entstanden war. Dies ergibt sich bereits aus dem Betreff, in dem es heißt "hier: Trennung der Dachgeschosswohnungen - Nutzungsausfallentschädigung - Schadensersatz". Diese Schäden wollte die Beklagte zu 3) den Wohnungseigentümern aus Mitteln des Bundesvermögensamts auf Grund einer mit diesem getroffenen Pauschalabgeltungsregelung ersetzen und im Übrigen auch eigene Unkosten damit begleichen. Es ging also ausschließlich um die Erfüllung einer Schadensersatz- bzw. Entschädigungsverpflichtung des Bundesvermögensamts und nicht einer solchen der Beklagten zu 3). Letztere wurde nur als Verwalterin für die Wohnungseigentümer tätig.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. § 713 ZPO ist anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass die Revision nicht zugelassen ist und die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 26 Nr. 8 EG-ZPO n.F. für jede der Parteien unzulässig ist, da die Beschwer sowohl der Beklagten als auch der Kläger im Berufungsverfahren 19.334,55 EUR, mithin nicht mehr als 20.000,-- EUR beträgt.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n.F. nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 19.334,55 EUR.