OVG Saarlouis Beschluß vom 8.12.2003, 3 W 31/03

Tenor

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 2.Oktober 2003 - 4 F 34/03 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 26.929,80 Euro festgesetzt.

Gründe

I. Der Antragsteller wendet sich mit der Beschwerde gegen die Zurückweisung seines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 24.7.2003, durch den ihm gestützt auf § 17 Abs. 1 Nr. 5b LMBG untersagt wurde, das Produkt "o " (im folgenden Produkt) weiterhin als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr zu bringen. Das Verwaltungsgericht beurteilt in dem angefochtenen Beschluss die Untersagungsverfügung als voraussichtlich rechtmäßig, weil eine Irreführung schon darin liege, dass die Bewerbung des Produkts nicht mit den deklarierten Inhaltsstoffen übereinstimme; offen gelassen hat es, ob das Produkt im Hinblick auf seine Enzymhaltigkeit als Arzneimittel einzustufen sei und auch deshalb nicht als Nahrungsergänzungsmittel in Verkehr gebracht werden dürfe, denn bei der Interessenabwägung in Falle einer hauptsacheoffenen Situation gebühre dem öffentlichen Interesse des Verbraucherschutzes der Vorrang.

Der Antragsteller rügt, dass sich das Verwaltungsgericht mit dem Kern des Streits nicht auseinandergesetzt habe. Die Untersagungsverfügung sei damit begründet, dass in der Auslobung des Produkts als Nahrungsergänzungsmittel eine Irreführung des Verbrauchers liege. Streitentscheidend sei allein die Frage, ob den Inhaltsstoffen ernährungsphysiologische Bedeutung zukomme. Für den Inhaltsstoff Vitamin C sei dies unbestritten und die Wirkweise von Enzymen sei durch die vorgelegten wissenschaftlichen Untersuchungen belegt und letztlich durch Sachverständigengutachten klärbar. Die hilfsweise Interessenabwägung sei nicht nachvollziehbar; selbst der Antragsgegner schließe eine gesundheitliche Gefährdung der Verbraucher aus.

Der Antragsgegner hält dem entgegen, dass die Untersagungsverfügung auf der Grundlage der fehlenden Übereinstimmung zwischen Packungsdeklaration und Inhaltsstoffen ergangen sei und bereits hierin ein Irreführung im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 5b LMBG liege.

II. Die Beschwerde ist nicht begründet. Auch aus Sicht des Senats hat das Interesse des Antragstellers am vorläufig weiteren Vertrieb seines Produkts nach derzeitiger Sachlage keinen Vorrang vor dem öffentlichen Vollziehungsinteresse, wie es gemäß § 5 Abs. 3 des Gesetzes über das öffentliche Veterinärwesen und die amtliche Lebensmittelüberwachung vom 19.5.1999 ( ABl. S. 844, 851 ) den Entscheidungen der Lebensmittelüberwachungsbehörden zukommt.

Für die im Eilrechtsschutzverfahren vorzunehmende summarische Prüfung des wegen irreführender Bezeichnung des Produkts ausgesprochenen Vertriebsverbots ist nach der Rechtsprechung zu § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG auf die Gesamtaufmachung abzustellen. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 100 § 17 Rn. 217p

Hiervon ist auch der Antragsgegner ausgegangen, wie sich aus der Bezugnahme des Bescheids auf die beiden Gutachten des LVGA vom 8.10.2002 und 29.4.2003 ergibt, die ihrerseits die derzeitige Aufmachung des Produkts und den vom Antragsteller unterbreiteten Änderungsvorschlag zur Grundlage haben. Die derzeitige Aufmachung des Produkts und auch deren vom Antragsteller vorgeschlagene Änderung sind auch aus Sicht des Senats irreführend im Sinne des 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG, so dass der Verbraucherschutz dem wirtschaftlichen Interesse des Antragstellers vorgeht und die Vollziehbarkeit des Verbots während des laufenden Rechtsmittelverfahrens rechtfertigt.

Alleiniges Wertungskriterium für die Frage, ob eine Irreführung im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG vorliegt, ist der Verbraucherschutz. Es geht um die berechtigte Verbrauchererwartung. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 100 § 17 Rn. 217q

Diese wird durch die derzeitigen Angaben auf der Verpackung des Produkts getäuscht, denn sie stimmen nicht mit den Inhaltsstoffen des Produkts überein. Entgegen der Deklaration auf der Schachtel: ..."o..bietet ihnen was sie brauchen: ergänzen sie wichtige mineralstoffe, spurenelemente und vitamine", enthalten die auf der Dose angegebenen Zutaten des Produkts: Papayafruchtenzym, Ananasfruchtenzym, Acerola-Fruchtpulver, Coenzym Q 10, Trennmittel Magnesiumstearat, Siliciumdioxid, Gelatine (Kapselhülle) nach gutachtlicher Stellungnahme des LVGA keine Mineralstoffe und Spurenelemente und an Vitaminen nur das in dem Acerola-Fruchtpulver enthaltene Vitamin C. Das Vorbringen des Antragstellers in der Beschwerdeschrift, die Angaben auf der Verpackung seien als allgemeiner Hinweis zu verstehen, ist nicht geeignet, die Angaben in ihrer Irreführung zu entschärfen. Denn der durchschnittliche Verbraucher bringt die Verpackungsangaben eines Produkts, die gerade dazu dienen, ihn in Form einer Erstinformation über die Inhaltsstoffe zum Kauf zu motivieren, mit diesen selbstverständlich in Verbindung und liest die Information auf der Verpackung keinesfalls als eine allgemeine vom Produkt unabhängige Empfehlung. Dass die derzeitige Aufmachung des Produkt irreführend ist und damit den Verbotstatbestand des § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 LMBG erfüllt, lässt sich somit nicht ernstlich bestreiten.

Auch der Änderungsvorschlag des Antragstellers vom 26.3.2003 (Bl. 55 d.A.), den das LVGA als ebenfalls irreführend verworfen hat, ist aus Sicht des Senat zumindest insofern äußerst problematisch und zur Irreführung im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 5b LMBG geeignet, als dem Produkt Wirkungen beilegt werden, die nicht als hinreichend wissenschaftlich gesichert glaubhaft gemacht sind. Der Änderungsvorschlag: ".. aktivität und wohlbefinden erfordern die richtige Ernährung. Fehlt ihnen etwas in ihrer Ernährung o... bietet ihnen, was sie brauchen: ergänzen sie wichtige enzyme, coenzyme und vitamine, fühlen sie sich besser ..." suggeriert, dass das Produkt wichtige Inhaltsstoffe für eine zum Wohlbefinden führende richtige Ernährung bietet. Zur Wirksamkeit der in dem Produkt enthaltenen Enzyme der Ananasfrucht (Bromealin) und der Papayafrucht (Papain) hat der Antragsteller Auszüge aus verschiedenen wissenschaftlichen Abhandlungen vorgelegt, die die Wirksamkeit dieser beiden zu den therapeutischen Enzymen gehörenden Stoffe bei der Therapie des Krebses und von Entzündungen beschreiben. Eine hinreichend wissenschaftlich gesicherte Erkenntnis, dass es der Zufuhr dieser Enzyme zur gesunden Ernährung bedarf, ist mit diesen Abhandlungen nicht belegt. Sie ist anders als die Notwendigkeit von Vitaminen und Spurenelementen zur körpereigenen Synthese von Enzymen auch nicht Allgemeingut, wogegen schon die bisherigen Ernährungsgewohnheiten der Mitteleuropäer sprechen. Ob die Produktaussage auch für das vom LVGA nicht problematisierte Coenzxm Q 10 nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert ist, mag dahinstehen. Immerhin hat das Kammergericht Berlin, das sich mit diesem Coenzym im Rahmen eines Bußgeldverfahren beschäftigte, noch 1998 auf Grund von Bekundungen von zwei Sachverständigen festgestellt, dass beim gesunden Menschen bisher keine Coenzym Q10 Mangelzustände bekannt geworden seien und demzufolge die Werbeempfehlung, die Nahrung durch Coenzym Q10 zu ergänzen, wissenschaftlich nicht abgesichert sei.Entscheidung des KG Berlin vom 15.6.1998 - 2 Ss 80/98 - bei Juris

In dem vom Antragsteller vorgelegten Auszug aus dem Handbuch der Orthomolekularen Medizin (S. 81 = Bl. 41 d.A.) wird das Coenzym Q10 bei den wichtigen Antioxidanzien aufgeführt, und zwar im Zusammenhang mit der Bedeutung der Antioxidanzien in der Prävention und Behandlung von zahlreichen chronischen Erkrankungen. Ob und in welcher Menge die Zufuhr von Coenzym Q 10 zur gesunden Ernährung gehört, lässt sich dem Auszug nicht entnehmen. Ungeachtet der Frage einer irreführenden Aussage zur Bedeutung des Coenzyms ist der Änderungsvorschlag zur Packungsdeklaration zumindest insofern unzutreffend, als ebenso wie auch bei den Vitaminen durch die Verwendung des Plural eine Mehrzahl versprochen wird, obwohl das Produkt jeweils nur eine Art von Coenzymen und Vitaminen enthält.

Bei der teilweise wissenschaftlich nicht hinreichend gesicherten und teilweise unkorrekten Aussage des Änderungsvorschlags zu der Deklaration des Produkts ist auch dieser aus der Sicht des Senats zu Recht behördlicherseits als irreführend verworfen worden.

Die vom Antragsteller als Kern des Streits herausgestellte Frage, ob das Produkt auf Grund seiner Inhaltsstoffe als Nahrungsergänzungsmittel bezeichnet werden kann oder das Vertriebsverbot gerade darauf basiert, dass bereits in der Verwendung dieser Bezeichnung eine Irreführung des Verbrauchers liege, stellt sich bei der im Eilrechtsschutzverfahren maßgeblichen Interessenabwägung erst dann als entscheidungserheblich dar, wenn die Angaben zu dem Produkt beanstandungsfrei sind, indem die Inhaltsstoffe nebst Mengen zutreffend angegeben und dem Produkt keine zweifelhaften Wirkungen beigelegt werden.

Richtig ist, dass der Bescheid des Antragsgegners seinem Tenor nach so gelesen werden kann, dass das Produkt unabhängig von der Packungsaussage nicht als Nahrungsergänzungsmittel verkehrsfähig ist. Hierfür sprechen auch die in dem Bescheid in Bezug genommenen Stellungnahmen des LVGA insofern, als sie die Lebensmitteleigenschaft des Produkts mit Blick auf die pharmakologische Wirkung der Enzyme Papain und Bromelain problematisieren. Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss offen gelassen, ob das Produkt wegen der Enzymhaltigkeit als Arzneimittel einzustufen ist und deshalb nicht als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr gebracht werden darf; auch für diesen Fall hat es die Interessen zu Lasten des Antragstellers abgewogen. Der Antragsteller beruft sich demgegenüber darauf, dass das Produkt kein Arzneimittel sei, von ihm keine Gefährdung für die Gesundheit ausgehe und ihm ernährungsphysiologische Bedeutung zukomme, was sich hauptsachebezogen durch Sachverständige klären lasse.

Da der Antragsteller ein verständliches Interesse daran hat, wie die grundsätzliche Verkehrsfähigkeit des Produkts unter der Bezeichnung Nahrungsergänzungsmittel zu sehen ist, merkt der Senat hierzu folgendes an.

Das Produkt wurde ausweislich der Stellungnahme des LVGA vom 29.10.2002 ( Bl. 36 d.A.) nach Einstellung der Bewerbung mit arzneilichen Indikationen nicht mehr als Arzneimittel beurteilt. In keiner der Stellungnahmen des LVGA wird eine Gefährdung der Gesundheit angenommen, im Gegenteil wird in der Stellungnahme vom 29.4.2003 (Bl. 57 d.A.) ausgeführt, dass die in dem Produkt enthaltenen Inhaltsstoffe Papayafruchtenzym und Ananasfruchtenzym nicht als Enzyme wirken könnten, da sie im Magen durch Einwirkung von Magensäure und Pepsin verdaut würden. Vorbehaltlich einer anderen Erkenntnis kann also davon ausgegangen werden, dass von dem Produkt für die Verbraucher keine Gefährdung der Gesundheit ausgeht.

Für die rechtliche Beurteilung ist europäisches Recht einschlägig, und zwar die unmittelbar geltende Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.1.2002 zur u.a. Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, deren Lebensmitteldefinition in Art. 2 anders als § 1 LMBG nicht auf die überwiegende Zweckbestimmung abhebt, aber die nicht zu den Lebensmitteln gehörenden Ausnahmen aufzählt, darunter Arzneimittel i.S. der EG-RL. Ferner ist die Richtlinie 2002/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10.6.2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaates über Nahrungsergänzungsmittel, nachdem die Umsetzungsfrist (31.7.2003) abgelaufen ist, bereits jetzt gemäß Art. 15 Abs. 2 mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Verkehr mit Erzeugnissen, die dieser Richtlinie entsprechen, spätestens ab dem 1.8.2003 zugelassen wird, und für nicht entsprechende Erzeugnisse eine Übergangsfrist bis zum 1.8.2005 besteht. Nach Art. 2a dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck “Nahrungsergänzungsmittel” Lebensmittel, die dazu bestimmt sind, die normale Ernährung zu ergänzen und die aus Einfach- oder Mehrfachkonzentraten von Nährstoffen - als solche definiert und regelt die Richtlinie nur Vitamine und Mineralstoffe - oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung bestehen. Die letztgenannten Stoffe sind bisher nicht richtlinienmäßig geregelt. Der Antragsteller beruft sich auf eine physiologische Wirkung der in dem Produkt enthaltenen Enzyme. Diese lässt sich allerdings ernährungsbezogen nicht schon zwingend daraus ableiten, dass den Enzymen je nach Dosierung und Anwendung therapeutische Wirkung zukommt. Zumindest ist eine enzymatische Wirkung fraglich, wenn sie - wie in der Stellungnahme des LVGA vom 29.4.2003 angenommen - nicht der Verdauung im Magen standhalten. Ob die Enzyme wegen ihrer pharmakologischen Wirkung unter den EG-rechtlichen Arzneimittelbegriff fallen und deshalb nach der o.a. EG-rechtlichen Definiton kein zulässiges Lebensmittel sind, ist eine schwierige Frage. Der BGH stellt für die Qualifizierung von Präparaten als Arzneimittel nach wie vor auch unter Berücksichtigung des gemeinschaftsrechtlichen Arzneimittelbegriffs auf deren pharmakologische Wirkung in der empfohlenen Dosierung ab. BGH Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 273/99 - bei Juris, betr. "Sportlernahrung" sowie Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 34/01 - NJW 2002, 3469, betr. "Muskelaufbaupräparate"

Nach dieser Abgrenzung wäre bei der vom Antragsteller empfohlenen Dosis seines Produkts, die nach dem bisher unterbreiteten Sachverhalt keine pharmakologische Wirkung erwarten lässt, ein Arzneimittel zu verneinen.

Das OVG Münster hat in drei Vorlagebeschlüssen dem EuGH eine Reihe von Fragen vorgelegt, die die Abgrenzung von Nahrungsergänzungsmitteln zu Arzneimitteln betreffen, im einzelnen OVG Münster, Beschluss vom 7.5.2003 - 13 A 1977/02 -, vom 3.7.2003 - 13 A 2095/02 - und vom 4.7.2003 - 13 A 2096/02 so dass eine nähere rechtliche Klärung durch den EuGH zu erwarten ist.

Nach allem lässt sich die Frage, ob das Produkt als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr gebracht werden darf, nicht ohne weiteres verneinen. Vielmehr spricht die Auffassung des BGH eher dafür als dagegen. Die Entscheidung muss für den Fall, dass der Antragsgegner bzw. die Widerspruchsbehörde die Untersagungsverfügung auch bei einer zutreffenden Deklaration der Inhaltsstoffe ohne wissenschaftlich nicht ausreichend gesicherte Aussagen nebst den erforderlichen Mengenangaben (siehe Art. 8 der Nahrungsmittelergänzungs-RL), zu denen auch die Ausweisung des Vitamin C Gehalts des Acerola Fruchtpulvers in mg gehört, aufrechterhalten sollte, einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Unter den genannten Voraussetzungen würde der Senat eine Aussetzung der Vollziehung während des Rechtsmittelverfahrens sei es durch die Behörde selbst oder im Rahmen eines Abänderungsverfahrens nach § 80 Abs. 7 VwGO für interessengerecht halten, da es ausgehend von einer fehlenden Gefährdung der Gesundheit der Verbraucher und einer für sie durchsichtigen, zutreffenden Deklaration, die keine überzogenen Erwartungen weckt, keinen durchgreifenden Grund für einen Vorrang des Verbraucherschutzes vor dem wirtschaftlichen Interesse des Antragstellers gäbe.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt derjenigen des Verwaltungsgerichts.

Der Beschluss ist unanfechtbar.